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Vers une nouvelle obligation déontologique des avocats : la compétence technologique

15 mars 2017 Professions du droit

B.Charpentier-Article-www.legitech.lu

Adopter ou mettre à jour ses systèmes informatiques est un processus lourd et contraignant pour une étude d’avocats : ceci passe par un audit des systèmes existants, l’identification des points de faiblesse et des pistes d’amélioration, et une analyse comparative des différentes solutions proposées sur le marché.

En l’absence d’initiative dans le but de se maintenir au goût du jour en matière informatique, les risques encourus par une étude d’avocats sont importants.

D’un point de vue technique, une étude s’expose à une obsolescence de ses systèmes d‘information, voire à des cyber-attaques, particulièrement problématiques eu égard au secret professionnel liant l’avocat.

Du point de vue de la compétitivité, les avocats risquent de faire face à une inadéquation de leur offre par rapport aux attentes de leurs clients, surtout lorsqu’il s’agit de sociétés ou d’institutions utilisant elles-mêmes quotidiennement des systèmes informatiques complexes pour gérer leurs activités. Le risque compétitif n’est pas à négliger dans un marché où se multiplient les solutions technologiques de plus en plus pertinentes et à bas coût.

Si ces problématiques sont désormais connues et identifiées, un nouveau type de risque, encore assez peu considéré, est en train d’apparaître : le risque déontologique !

Emergence d’une nouvelle obligation déontologique

En 2012, l’American Bar Association (ABA) a officiellement ajouté à ses Model Rules of Professional Conduct une nouvelle obligation de compétence technologique à la charge des avocats.

La Chambre des délégués de l’ABA a en effet voté un amendement au commentaire 8 de la Model Rule 1.1 :

« Maintien de la compétence

Pour conserver les connaissances et les compétences requises, l’avocat doit se tenir informé des changements apportés à la loi et à sa pratique, notamment des avantages et des risques associés aux technologies pertinentes, suivre des enseignements académiques et se conformer à toutes les exigences en matière de formation continue auxquelles l’avocat est soumis »1)Traduction libre. Le texte original en langue anglaise est consultable à cette adresse .

Les Model Rules de l’ABA n’ont pas per se d’effet contraignant, mais servent de lignes directrices à l’ensemble des Barreaux des Etats fédérés des Etats-Unis.

A la suite de l’adoption de cet amendement, les Barreaux de 25 États2)Pour une liste à jour veuillez consulter ont transposé cette règle dans leur code de déontologie ; elle est donc d’application dans leur droit positif.

ObligationDéontologiqueNature et portée de l’obligation de compétence technologique

L’obligation de compétence technologique est une obligation générale, qui astreint l’avocat à évaluer – préalablement à toute entrée en relation d’affaires – s’il dispose de l’ensemble des compétences requises aux fins du bon traitement de l’affaire.

Si l’avocat estime qu’il n’a pas toutes les compétences requises, trois options se présentent à lui. Il peut : se former et acquérir les compétences qui lui font défaut dans des délais compatibles avec le bon traitement du dossier ; alternativement, il peut demander l’assistance d’un confrère expert ou d’un tiers expert ; s’il ne choisit aucune des options précédentes, il doit refuser le mandat.

Dans le deuxième cas de figure, l’avocat qui sollicite l’assistance, sous certaines conditions, d’un confrère ou d’un tiers expert devra avoir conscience qu’il assumera une obligation de supervision et la responsabilité ultime de la bonne exécution des tâches déléguées.

En tout état de cause, ni le défaut de connaissance en matière technologique, ni la parfaite maitrise d’autres compétences ne sont suffisants pour s’exonérer de sa responsabilité3)Voir.

L’obligation de compétence technologique est également une obligation de moyens. En cas de contentieux entre un client estimant avoir subi un préjudice du fait de l’incompétence technologique de son avocat, et l’avocat en question, le Barreau procède, sur demande du client, à une analyse in concreto  afin de vérifier si ce dernier a satisfait à son obligation de compétence technologique. Dans ce cadre, le Barreau prend en considération l’ensemble des informations pertinentes du cas d’espèce, et notamment la nature de la technologie à mettre en œuvre, sa complexité, et son coût.

Quelques exemples de cette nouvelle obligation

Le Barreau de Californie a eu l’occasion de mettre en exergue dans une prise de position formelle4)Voir quelques cas d’application concrets de l’obligation de compétence technologique. Il en ressort notamment que l’obligation de compétence technologique peut être invoquée à l’encontre d’avocats qui auraient fait preuve de négligence dans le cadre de certaines affaires contentieuses où la maitrise des fondamentaux techniques en matière de stockage et l’exploitation de données informatiques s’avérait essentielle (en l’espèce « E-Discovery » et « Electronically Stored Information (ESI) Preservation »). Les avocats qui traitent ce type de litiges contentieux ne peuvent raisonnablement ignorer les aspects techniques et informatiques inhérents à ce type d’affaires.

Le Barreau de Californie a également précisé que l’obligation de compétence technologique s’étend à l’ensemble de la pratique d’un avocat, y compris au recours à des systèmes informatiques et logiciels utilisés pour la gestion de l’étude, des affaires et des clients. Les avocats doivent avoir une connaissance et une compréhension suffisante des solutions informatiques mises en place, et être en mesure de les utiliser.

La maitrise de solutions visant à protéger l’intégrité des données clients stockées sur les serveurs d’une étude, ainsi que la prévention contre l’intrusion de tiers non autorisés sont évidemment devenues des enjeux incontournables. L’avocat ne peut ignorer l’existence de protocoles de cyber-sécurité, de sauvegarde de données dans le cloud, de cryptage ou d’authentification. Rappelons à cet égard que 73 des 100 plus grands cabinets d’avocats au Royaume-Uni ont fait l’objet de cyber-attaques sur l’année civile 2015 (soit près de 20% de plus que l’année précédente)5)Voir.

Formation des avocats

Pour accompagner les avocats dans l’acquisition de compétences technologiques, les Barreaux américains proposent des formations spécifiques. Le Barreau de Floride est même devenu le premier Barreau à rendre obligatoire – au titre de la formation continue – le suivi d’un module relatif à la technologie. La formation de trois heures sur une période de trois ans prendra effet à compter du 1er janvier 2017.

Les avocats réfractaires aux avancées technologiques ne risquent plus seulement d’exposer leurs données à des risques de cyber-attaques ou à l’obsolescence de leur système informatique, et de perdre en compétitivité, mais encore d’enfreindre leurs obligations déontologiques. Seule l’assimilation de nouveaux savoirs et compétences en matière technologique leur permettra de s’y conformer.

Si les Barreaux européens et les textes auxquels ils sont soumis n’ont – à notre connaissance – pas encore consacré cette compétence technologique des avocats, nul doute que la question se posera tôt ou tard.

A l’avenir, on peut raisonnablement penser que les clients émettront de plus en plus le souhait de réaliser des audits sur site ou d’obtenir des certifications garantissant un certain niveau de sécurité de leurs données et de compétence technologique.

Que ce soit dans la gestion d’une étude ou dans le cadre de résolution de problématiques contentieuses, la technologie fait désormais partie intégrante de la pratique du droit, et sa maîtrise est incontournable.

Benoit Charpentier, dirigeant et co-fondateur de MeilleursHonoraires.fr

Legimag n°16 – Décembre 2016 – Juriste & Geek.

Références   [ + ]

Une réponse à "Vers une nouvelle obligation déontologique des avocats : la compétence technologique"

  1. alain leguin dit :

    Pour les avocats, les opportunités digitales de réductions des dépenses auprès des prestatairaires se joue aussi dans leur capacité à cadrer leurs dépenses en matière de parutions légales.

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