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Les SOPARFIs luxembourgeoises sont-elles visées par la taxe Caïman belge ?

12 août 2019 Droit fiscal

Par Clive GODFREY, étude GHA Avocats S.à r.l

La Belgique a récemment modifié le champ d’application de la loi du 10 août 2015, dite « loi Caïman »1)Loi-programme du 10 août 2015 publiée au Moniteur belge du 18 août 2015, quant aux entités concernées .2)Article 2 § 1er 13° du code des impôts sur les revenus (ci-après CIR).

Cette loi achevait un changement de paradigme pour les contribuables belges eu égard aux actifs financiers qu’ils détenaient au Luxembourg et aux structures luxembourgeoises dans lesquelles ils investissaient. 

Ce changement est intervenu sur une quinzaine d’années dans un cadre législatif international (principalement européen) et belge.

Au niveau international, les principales étapes furent les suivantes : 

  • l’introduction de la retenue à la source sur les intérêts, à partir du 1er juillet 2005 conformément à la directive épargne 2003/48/CE du 3 juin 2003 ; 
  • la levée, à partir de 2010, du secret bancaire dans les échanges d’informations fiscales organisées par les conventions préventives de double imposition (CPDI), selon le modèle Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)3)Voir notamment sur ce point : Mise en œuvre des standards de transparence fiscale : Manuel pour les évaluateurs et les juridictions, Article 26 du Modèle OCDE de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune et son commentaire, https://www.oecd-ilibrary.org/fr/taxation/implementing-the-tax-transparency-standards/article-26-of-the-oecd-model-tax-convention-on-income-and-on-capital-and-its-commentary_9789264088016-6-en.
  • l’échange automatique d’informations relatives aux comptes financiers à partir de 2016 (CRS « Common Reporting Standard » élaboré par l’OCDE puis incorporé dans la directive 2014/107/UE du 9 décembre 2014, transposée en droit luxembourgeois par une loi du 18 décembre 20154)Loi du 18 décembre 2015 concernant l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers en matière fiscale et portant 1. transposition de la directive 2014/107/UE du Conseil du 9 décembre 2014 modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal; 2. modification de la loi modifiée du 29 mars 2013 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal).

Avec la loi Caïman, le législateur belge s’est ensuite intéressé aux entités étrangères non imposées ou faiblement taxées, utilisées par des contribuables belges comme les trusts, les fondations, les sociétés à fiscalité dite « exorbitante » et les organismes de placement détenus par une personne ou une famille. Etaient ainsi visés, notamment, les fonds détenus à Luxembourg à travers tout type de structures plus ou moins « exotiques » ainsi que les entités luxembourgeoises comme la société de gestion de patrimoine familial (SPF), la société civile (SC), la société en commandite simple (SCS) et certaines sociétés d’investissement en capital variable (SICAVs).

Le nouveau champ d’application de la loi Caïman a une incidence certaine au Luxembourg en ce qui concerne les sociétés fiscalement transparentes (SC et SCS). L’application du régime aux SICAVs-SIFs individuelles ou familiales est également confirmée. 

Si la modification du régime Caïman ne concernait que les structures précitées, ce changement pour les contribuables belges investissant au Luxembourg serait en soi un « non-événement ». La réglementation va-t-elle plus loin et toutes les sociétés patrimoniales luxembourgeoises pourraient-elles désormais être visées, plus particulièrement les SOPARFIs, dans la mesure où leur taxation effective divergerait de façon trop importante de celle prévue par les normes belges ? Certains professionnels du droit fiscal ainsi que la presse belge 5)L’extension de la taxe Caïman risque de poser plusieurs problèmes juridiques, Philippe Galloy,  L’Echo du 5 février 2019, https://www.lecho.be/economie-politique/belgique/economie/l-extension-de-la-taxe-caiman-risque-de-poser-plusieurs-problemes-juridiques/10094546.html s’en sont inquiétés.

Qu’en est-il ?

Le régime Caïman

La loi-programme du 10 août 2015 a instauré un nouveau régime dans le but de contrecarrer l’utilisation « de trusts et autres constructions juridiques … comme solution alternative aux comptes bancaires » dont l’anonymat avait disparu « à la suite des développements internationaux en matière de suppression du secret bancaire international ».6)Projet de loi-programme, exposé des motifs, Ch . repr ., Doc. parl., sess . ord . 2014-2015, no 54-1125/001, p . 25.

« Les revenus perçus par la construction juridique sont imposables dans le chef de l’habitant du Royaume qui est le fondateur de la construction juridique, comme si cet habitant du Royaume les avait recueillis directement ».7)Art. 5/1 § 1er. CIR.

 « La déclaration annuelle à l’impôt des personnes physiques doit comporter … l’existence d’une construction juridique dont le contribuable … est … fondateur »8)Art. 307 § 1er/1 c) CIR..

Les constructions juridiques visées ci-avant sont : (1) les trusts et assimilés 9)Article 2 § 1er 13° a) CIR., et (2) des entités dotées de la personnalité juridique (à l’exclusion de celles établies dans un pays avec CPDI et ayant une activité professionnelle réelle autre que la gestion d’un patrimoine privé10)Art.5 § 3 b).) soumises à un impôt sur les revenus s’élevant à moins de 15 % du revenu imposable suivant les normes belges 11)Article 2 § 1er 13° b).. Cette dernière disposition exclut de son champ d’application (exception) celles qui sont établies dans l’espace économique européen (EEE) à l’exclusion des cas déterminés par arrêté royal (exception à l’exception). L’arrêté royal du 21 novembre 2018 12)Moniteur Belge du 3 décembre 2018, ci-après « AR EEE nouveau » validé par l’article 26 de la loi du 11 février 2019 portant des dispositions fiscales13)Moniteur Belge du 22 mars 2019. donne une nouvelle définition des entités de l’EEE qui sont par exception des constructions juridiques. Parmi ces définitions, la catégorie dite résiduaire des entités visées est à l’origine des interrogations que suscite la nouvelle règlementation.

Nouveau régime :

L’AR EEE nouveau apporte des modifications aux trois catégories des constructions EEE soumises au régime Caïman (exclusion de l’exclusion), à savoir les organismes de placement collectif (1), les entités dites hybrides (2) – il s’agit de structures non transparentes du point de vue du droit belge mais transparentes au sens du droit de l’État dans lequel elles sont situées – et enfin la catégorie résiduaire des entités dotées de la personnalité juridique, non soumises à un impôt sur les revenus ou soumises à un impôt s’élevant à moins de 1 % du revenu imposable suivant les normes belges (3). 

Calcul à énoncé simple :

Le rapport au Roi 14)Moniteur Belge du 3 décembre 2018. énonce qu’un simple test tranchera la question de l’appartenance à la catégorie résiduaire. On déterminera le revenu imposable de l’entité comme si la société étrangère était une société résidente et on vérifiera si l’impôt auquel elle est soumise dépasse le seuil de 1 % du revenu imposable déterminé suivant les normes belges. A première vue, les sociétés patrimoniales luxembourgeoises de droit commun qui échoueraient à ce test seraient des constructions juridiques au sens de la loi Caïman.

Les choses sont-elles aussi simples ? Loin de là. La seule chose simple dans le test préconisé est son énoncé. 

Casse-tête:

La réalisation du test n’est pas à la portée de tout un chacun, ni de n’importe quel expert. La question ne concerne pas seulement une comparaison fiscale entre la Belgique et le Luxembourg mais potentiellement une comparaison entre la Belgique et les trente autres pays de l’EEE. 

Il ne suffira pas de partir d’une comptabilité étrangère et de remanier les chiffres suivant les règles belges. La matière financière est un terrain miné en matière de comparaisons internationales dans les domaines comptables et fiscaux. Il existe de multiples cas de figures à propos de la qualification ou la requalification d’intérêts ou de dividendes, de l’imputation sur dividendes ou intérêts des impositions étrangères mettant en jeu, le cas échéant, des CPDI différentes de celles signées par la Belgique, des restrictions quant à la déductibilité des intérêts, de l’exonération ou non des plus-values financières, du report ou non de leur imposition, de la déductibilité ou non des moins-values, du mode de comptabilisation et d’imposition d’instruments financiers comme les options, de la comptabilisation ou non des plus-values et moins-values latentes sur des titres cotés ou non, etc. 

Pour ce qui est des pertes imputables, il faudra, en raison des particularités nationales, refaire les comptabilités de nombreuses années antérieures. Il en va de même pour déterminer la valeur d’investissement de titres détenus depuis plusieurs exercices. 

La réalisation du simple test préconisé nécessitera donc de refaire, suivant les règles belges, sur plusieurs années et sur base des pièces comptables, le cas échéant après leur traduction, une comptabilisation ainsi que l’évaluation d’une base imposable. Ce travail incombera à l’administration si elle reproche à un contribuable de ne pas avoir déclaré les revenus d’une entité qu’elle considèrerait comme une construction juridique. Le contribuable qui serait soucieux de savoir si l’entité dont il est le fondateur est soumis à la taxe Caïman sera amené de son côté à exposer des frais conséquents auprès d’un expert tenu tout au plus par une obligation de moyen et pas de résultat. 

Tout ceci ne résout pas le problème de l’application dans le temps de la mesure. Les revenus de l’entité de l’année n sont à déclarer dans les premiers mois de l’année n+1 alors que l’impôt dû par l’entité potentiellement concernée et qui conditionne l’obligation de les déclarer dans le chef de son fondateur n’est pas nécessairement déterminé et que la déclaration fiscale la concernant n’a même pas, le cas échéant, encore été finalisée. 

Volonté du législateur :

La catégorie résiduaire de l’AR EEE ancien du 18 décembre 201515)Moniteur Belge du 29 décembre 2015. contenait, en tout et pour tout, quatre cas nommément désignés : la « Société de gestion de Patrimoine Familiale (SPF) luxembourgeoise, l’Anstalt et la Stiftung liechtensteinoises et l’inexistante Fondation Patrimoniale luxembourgeoise16)Projet de loi 6595, renvoyé devant la Commission des Finances et du Budget. . La modification de cette disposition est justifiée par l’intérêt de substituer une définition à une liste afin d’éviter les mises à jour. Le rapport au Roi à l’AR EEE nouveau donne comme exemple d’« entités visées » encore une fois la SPF, l’Anstalt, la Stiftung et pour le cas où elle serait adoptée un jour la Fondation Patrimoniale luxembourgeoise. Il précise que leur disparition du texte ne signifie d’aucune manière que ces entités ne seraient désormais plus visées, « il est même possible qu’une entité qui n’avait pas adopté une forme juridique auparavant explicitement mentionnée dans l’arrêté́ royal, puisse encore être qualifiée de construction juridique » 17)Moniteur Belge 3/12/2018, p. 93059.

En aucun cas donc, l’AR EEE nouveau ne semble avoir eu pour but d’étendre le champ d’application de la législation à d’autres entités que celles qui échappent ou sont soumises à un impôt dérisoire et, au moment de son adoption, à d’autres entités connues que celles qui figuraient déjà dans la liste de 2015. Le rapport au Roi envisage seulement qu’il est possible que pareilles autres entités puissent exister.  

Hypothèse d’une imposition non intentionnelle :

La mesure discutée est un arrêté royal (norme inférieure) pris en exécution d’une loi (norme supérieure) qui vise pour reprendre les mots du législateur « les trusts et constructions juridiques … (comme) alternative aux comptes bancaires (anonymes) ». À ce titre, les entités établies dans l’EEE sont considérées comme saines sauf quelques exceptions « qui doivent malgré tout, être considérées comme des constructions juridiques » 18)Conseil d’État Avis 63 716 du 4 juillet 2015.

Dans ce contexte, il est indéfendable de faire une lecture contraire à la loi de l’AR EEE nouveau comme emportant la qualification potentielle de toutes les sociétés patrimoniales de l’EEE de constructions juridiques. Cela reviendrait à considérer que les Entités EEE sont en principe exclues par la loi de l’imposition par transparence à l’exclusion de quelques exceptions à savoir, à la suite d’un AR, … toutes entités EEE (sous réserve de réussir un test les excluant) !

En cette période de bulle financière, la probabilité de l’échec au simple test de toutes les sociétés de l’EEE qui détiendraient un portefeuille d’actions et parts est hautement vraisemblable en cas d’éclatement de celle-ci, ce qui, suivant la théorie économique, est son destin inéluctable. En effet, la Belgique réserve un sort différencié aux plus-values et aux moins-values sur actions ou parts sans doute unique au monde. Celles-ci ne sont pas déductibles19)Article 198 § 1er 7° CIR. tandis que celles-là ne sont exemptées que pour autant que leurs revenus éventuels répondent aux conditions strictes d’exemption du régime mère fille20)Article 192 CIR. Cette différence de traitement s’explique pour des raisons historiques. 

Il fut une époque où, à l’exemption inconditionnelle des plus-values sur titres, correspondait la non-déductibilité des moins-values sur ceux-ci. L’inconditionnalité de l’exemption fut abandonnée tandis que le sort des moins-values demeura inchangé si bien que ce dernier perdit toute rationalité. La conséquence est qu’en cas d’éclatement de la bulle financière, toutes les sociétés EEE qui auraient perdu quasi toute leur fortune en actions et titres, verraient leurs fondateurs belges traités comme s’il détenaient des offshores et taxés sur les moindres revenus encaissés par ces infortunées.

Interprétation raisonnée et raisonnable :

Outre la contrariété à la loi belge qui résulterait d’une mauvaise lecture du nouvel AR, on relèvera la contrariété avec l’intention du gouvernement et la législation de l’UE.

Le rapport au Roi préconise un test simple et non un scanner. Ceci implique que seules sont concernées les sociétés dont le régime fiscal est à l’évidence exorbitant par comparaison au régime fiscal belge en général et non en raison de ses spécificités. 

L’EEE est un territoire où prévaut la libre circulation des capitaux des articles 63 à 65 du traité du fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Obliger un investisseur à exposer des frais extravagants pour déterminer si la société qu’il aurait fondée à l’intérieur de l’EEE est vraisemblablement ou non une construction juridique suivant l’année concernée et ce, le cas échéant, en raison de bizarreries du système fiscal belge, pourrait constituer une entrave aux règles de l’Union européenne.

Incompatibilité avec les CPDI :

Dans une étude approfondie du régime mis en place par la loi-programme du 10 août 201521)Journal de Droit Fiscal 2016 01 – 02 et 2016 03 – 04., le professeur Thierry Afschrift étudie la compatibilité du régime Caïman avec les CPDI. Il note tout d’abord, ainsi que les travaux préparatoires à la loi l’avaient nécessairement reconnu, que le régime ne trouve à s’appliquer que s’il n’est pas contraire aux CPDI. Ceci l’amène à s’intéresser aux cas de certains trusts visés par des CPDI comme le trust canadien plutôt qu’aux cas de sociétés dans la mesure où « la question se pose moins souvent à propos des autres constructions juridiques (par ce que) lorsqu’un pays est un paradis fiscal … la Belgique ne conclut pas de CPDI avec lui »22)P. 105.. Cette dernière remarque va dans le sens défendu dans la présente note de la non-application du régime Caïman à des sociétés ordinaires, a fortiori établies à l’intérieur de l’EEE.

Dès lors, si certains s’inquiètent du fait que toutes sociétés patrimoniales ordinaires généralement quelconques (dont le lot commun est d’être situé dans un pays avec CPDI comme c’est le cas pour le Luxembourg) puissent être une construction juridique, la question étudiée par Thierry Afschrift en 2016 devient centrale depuis l’adoption de l’AR EEE nouveau.

« Au sens conventionnel, il y a double imposition juridique lorsque deux États soumettent à un impôt sur le revenu un même contribuable pour une même matière imposable et pour des périodes identiques (c’est-à-dire en raison du même revenu). Une double imposition économique existe lorsque deux États soumettent à un impôt sur le revenu deux contribuables différents en raison du même revenu … en principe, lorsqu’on parle d’une taxe de transparence, c’est bien le cas d’une double imposition économique qui est rencontré »23)Pp. 106 et 107.. On en déduira que le législateur par son renvoi aux CPDI envisage bien une contrariété économique du régime Caïman. 

Bien qu’il reconnaisse que « les CPDI ne corrigent que très timidement les doubles impositions économiques », il conclut néanmoins que : « … le premier exercice à réaliser par la Belgique restera de déterminer si, du point de vue du droit étranger, la structure peut être considérée comme résidente. Si c’est effectivement le cas, elle n’aura d’autre choix que de reconnaître les prétentions de cette structure à l’application des dispositions de la convention et devra partant limiter son pouvoir d’imposition. Il en résulte qu’à chaque fois qu’une convention préventive de double imposition aura été conclue avec un État qui reconnaît la personnalité juridique à une construction juridique (au sens de la loi nouvelle) … et que celle-ci lui appliquera un régime d’imposition, ces conventions font obstacle à l’application de la taxe de transparence. … Cette interprétation nous paraît, (…), être la seule compatible avec les objectifs des conventions qui sont d’éviter les absences d’imposition tout en limitant les double impositions 24)P. 109.». L’analyse faite par le professeur Thierry Afschrift est de déterminer si, suivant la législation de l’État où il est établi, le trust est une personne résidente au sens de la convention fiscale et si ses revenus y sont imposables. Dans l’affirmative, il conclut à la non-application dans ce cas du régime Caïman en raison de l’obstacle qu’y met la CPDI concernée. 

À l’évidence, toutes les sociétés ordinaires sont visées par les CPDI et le droit d’imposer leurs revenus appartient aux États dans lesquels elles sont établies. Les CPDI, à suivre cette étude, font donc bien obstacle à l’application du régime de transparence aux sociétés ordinaires établies dans des pays avec convention.

Disposition épouvantail ?

L’évolution récente du droit fiscal en général emprunte le chemin opposé à la maxime de Boileau qui veut que « ce que l’on conçoit bien s’énonce clairement et les mots pour le dire arrivent aisément ».

Le choix d’abord d’une formule obscure d’une imposition des revenus d’une personne dans le chef d’une autre personne, ensuite d’une exception à une exception formulée de manière ambiguë et exigeant le calcul complexe de l’imposition d’une entité établie à l’étranger comme si elle était établie en Belgique ne procède sans doute pas de la volonté d’un législateur dépourvu d’un esprit clair. Il est plus vraisemblable que l’effet recherché soit de susciter la perplexité et la crainte chez le contribuable et son conseiller afin qu’ils privilégient une solution nationale quand bien même il s’agit d’un régime affecté d’irrationalités comme, entre autres, le sort opposé fait aux plus-values et moins-values sur titres.

Certains appellent cela une disposition épouvantail. En principe, seuls les moineaux en ont peur.

 

Références   [ + ]

1. Loi-programme du 10 août 2015 publiée au Moniteur belge du 18 août 2015
2. Article 2 § 1er 13° du code des impôts sur les revenus (ci-après CIR).
3. Voir notamment sur ce point : Mise en œuvre des standards de transparence fiscale : Manuel pour les évaluateurs et les juridictions, Article 26 du Modèle OCDE de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune et son commentaire, https://www.oecd-ilibrary.org/fr/taxation/implementing-the-tax-transparency-standards/article-26-of-the-oecd-model-tax-convention-on-income-and-on-capital-and-its-commentary_9789264088016-6-en
4. Loi du 18 décembre 2015 concernant l’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers en matière fiscale et portant 1. transposition de la directive 2014/107/UE du Conseil du 9 décembre 2014 modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal; 2. modification de la loi modifiée du 29 mars 2013 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal
5. L’extension de la taxe Caïman risque de poser plusieurs problèmes juridiques, Philippe Galloy,  L’Echo du 5 février 2019, https://www.lecho.be/economie-politique/belgique/economie/l-extension-de-la-taxe-caiman-risque-de-poser-plusieurs-problemes-juridiques/10094546.html
6. Projet de loi-programme, exposé des motifs, Ch . repr ., Doc. parl., sess . ord . 2014-2015, no 54-1125/001, p . 25.
7. Art. 5/1 § 1er. CIR.
8. Art. 307 § 1er/1 c) CIR.
9. Article 2 § 1er 13° a) CIR.
10. Art.5 § 3 b).
11. Article 2 § 1er 13° b).
12. Moniteur Belge du 3 décembre 2018
13. Moniteur Belge du 22 mars 2019.
14. Moniteur Belge du 3 décembre 2018.
15. Moniteur Belge du 29 décembre 2015.
16. Projet de loi 6595, renvoyé devant la Commission des Finances et du Budget.
17. Moniteur Belge 3/12/2018, p. 93059.
18. Conseil d’État Avis 63 716 du 4 juillet 2015
19. Article 198 § 1er 7° CIR.
20. Article 192 CIR
21. Journal de Droit Fiscal 2016 01 – 02 et 2016 03 – 04.
22. P. 105.
23. Pp. 106 et 107.
24. P. 109.

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