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Le recours collectif dans le monde des investissements : quelles possibilités et limites en Europe ?

2 août 2017 Droit financier

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Force est de constater depuis 2008 l’émergence croissante devant les tribunaux européens de recours collectifs d’investisseurs lésés, qu’ils soient institutionnels ou privés. Le Luxembourg n’est pas en reste, au vu par exemple des procédures judiciaires intentées par des centaines d’investisseurs lésés suite à l’affaire Madoff révélée en 2008.

Il s’agit, à travers cet article, de partager l’expérience de praticiens conseillant depuis plus de 25 ans des investisseurs sur leur possibilité d’agir en justice afin d’obtenir une compensation en cas de fraude, de diffusion d’informations trompeuses ou encore de fautes de gestion ayant donné lieu à des pertes sur investissement. Bien fréquemment, ces investisseurs sont regroupés dans une même procédure judiciaire, pour des raisons de bonne administration de la justice mais aussi tout simplement d’efficacité.

Class action américaine et recours collectifs européens, les différences fondamentales

Le mécanisme de la class action américaine est connu : une personne lésée (le lead plaintiff) agit devant les tribunaux au nom et pour le compte d’autres personnes lésées qui sont dans la même situation (la « classe ») ; en cas de succès judiciaire ou d’accord à l’amiable, ce dernier profite à l’ensemble des membres de la classe qui sont liés juridiquement par la décision ou l’accord à l’amiable obtenu, à moins qu’ils expriment à titre individuel, et après la procédure judiciaire, leur intention de ne pas faire partie de la classe en faisant un opt-out, soit une notification formelle au tribunal de leur souhait de ne plus faire partie de la classe. En d’autres termes, les membres de la classe ne doivent pas être actifs durant la procédure judiciaire afin de bénéficier du résultat, les efforts étant accomplis par le lead plaintiff. La partie assignée, en cas d’accord à l’amiable ou de condamnation, a l’obligation d’indemniser l’ensemble des investisseurs faisant partie de la classe. L’action judiciaire est financée par le cabinet d’avocats qui est désigné comme lead counsel, ce cabinet sera rémunéré uniquement en cas de succès en percevant, sous le contrôle du juge, un pourcentage du montant alloué à la classe à titre de dédommagement. En Europe, dans le cadre de recours collectifs d’investisseurs, seuls les Pays-Bas connaissent un mécanisme plus ou moins semblable aux class actions américaines.

Dans le cadre des recours collectifs en Europe, les investisseurs sont en principe dans l’obligation de se joindre à la procédure judiciaire dès le début s’ils souhaitent être indemnisés en cas de succès. Ils ne peuvent ainsi espérer le succès d’un lead plaintiff dont ils bénéficieraient le cas échéant du travail. Sauf exception, les investisseurs ne peuvent par conséquent rester passifs, d’autant plus que la partie adverse n’a pas l’obligation légale d’étendre à des investisseurs qui n’auraient pas introduit de recours judiciaire le bénéfice d’un éventuel accord à l’amiable conclu avec des plaignants.  Ces recours collectifs européens sont dès lors considérés comme étant des procédures dites opt-in : la seule façon de pouvoir espérer un dédommagement est, en principe, de prendre part activement à la procédure judiciaire.

L’arrêt Morrison de la Cour Suprême américaine de 2010

Avant Morrison, les recours d’investisseurs contre des sociétés européennes étaient très souvent portés à la connaissance des tribunaux américains (ex : Vivendi, Daimler-Chrysler) au motif que certains éléments de faits du dossier s’étaient déroulés aux Etats-Unis (ex : une présentation contenant des informations trompeuses faite à des investisseurs à New York).  Jusqu’en 2010, les juridictions américaines se sont fréquemment déclarées compétentes, et cela même si la partie défenderesse n’était pas américaine, les titres cotés sur une bourse européenne et le demandeur non-américain. Ces dossiers étaient ainsi dénommés dans le jargon comme des « f-cubed cases » pour « foreign plaintiff, foreign defendant and foreign stock exchange ».

Conscient du caractère assez superficiel du critère de juridiction retenu par certains tribunaux américains dans ces dossiers f-cubed, la Cour Suprême en 2010 a limité la possibilité aux investisseurs américains et non-américains de commencer une class action aux Etats-Unis contre des parties défenderesses non-américaines. Afin qu’un tribunal américain puisse se déclarer compétent dans le cadre d’une class action, il est nécessaire que les titres soient admis à la cote aux Etats-Unis ou que la transaction d’achat/vente ait eu lieu aux Etats-Unis.  En conséquence, il n’est plus possible par exemple pour un fonds de pension suédois de lancer une class action à New York contre une société française. La jurisprudence Morrison est, depuis 2010, appliquée de manière constante aux Etats-Unis, ce qui explique l’augmentation des recours collectifs en Europe.

Et en Europe, quelles sont les possibilités de recours collectifs ?

Au niveau européen stricto sensu, les initiatives du législateur sont assez timides à ce jour. Une recommandation de la Commission européenne1)Recommandation (2013/396/UE) relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation dans les États membres en cas de violation de droits conférés par le droit de l’Union. sur les recours collectifs a vu le jour le 11 juin 2013 (la Recommandation), suite à des discussions entamées dès 2005 et 2008 avec la publication d’un green paper et white paper et une consultation publique en 2011. A la lecture de ces travaux, on se rend compte que les initiatives européennes sont avant tout développées dans le cadre du droit de la concurrence. Autre point important : il semble que le choix d’une recommandation en dit long sur la nature controversée du sujet dès lors où cette dernière n’a pas de caractère contraignant pour les Etats membres.

La question principale était de savoir si la Commission allait favoriser un modèle de class action à l’américaine ou le modèle classique d’opt-in utilisé de manière traditionnelle en Europe, à l’exception – dans une certaine mesure – des Pays-Bas. Sans surprise, le modèle opt-in fut largement retenu par la Commission.

Le mécanisme recommandé par la Commission a pour objectif de mettre en place d’importantes sauvegardes procédurales afin d’éviter toute sorte d’abus constatés dans les class actions américaines : test d’admissibilité très tôt dans la procédure, la partie qui perd le procès est redevable des frais de la partie adverse, contrôle du tribunal sur le financement du litige et interdiction pour les avocats d’être rémunérés exclusivement sur le résultat. La médiation et toutes autres formes de résolutions alternatives de conflits sont fortement encouragées. In fine, notons l’absence de possibilité de punitive damages, à l’inverse des Etats-Unis où il s’agit d’une pratique courante.

Certains pays européens n’ont pas attendu cette Recommandation en vue de développer des mécanismes de recours collectifs en droit interne.

L’Allemagne a prévu un modèle intéressant avec la désignation par le tribunal, en cas de pluralité de (groupes) de demandeurs et d’instances judiciaires relatives à un dossier d’investissement, d’un « dossier test ». Ce dossier test couvrira exclusivement la question de la responsabilité. Une fois le dossier test désigné par le tribunal parmi une myriade de candidats, les investisseurs qui ne sont pas joints à la procédure en cours auront un délai de 6 mois pour se faire connaitre auprès du tribunal. Passé ce délai, il ne leur sera plus possible de bénéficier du résultat de la procédure. La question de la responsabilité réglée, les investisseurs devront, à l’instar du modèle hollandais, plaider la question des dommages et de la causalité sur une base individuelle. C’est la voie qui a été choisie par des centaines d’investisseurs Volkswagen lésés suite au Dieselgate, probablement faute d’alternatives.

L’usage des fondations de droit hollandais dans le cadre de recours collectifs          

Il est fréquemment entendu que les Pays-Bas connaissent un système juridique permettant des class actions à l’américaine en Europe. Il s’agit de nuancer ce propos tant la réalité de la fondation hollandaise, telle que décrite ci-après, est assez éloignée en définitive de ce qui est connu aux Etats-Unis.

Une action collective peut être lancée aux Pays-Bas par une fondation de droit hollandais sur base de l’article 3 :305a du code civil néerlandais, sans qu’il soit nécessaire que les investisseurs soient actifs ou directement impliqués dans l’action judiciaire ou qu’ils aient donné au préalable une procuration à ladite fondation, au moins dans un premier temps. Une fondation peut en effet agir en nom propre pour le compte de l’ensemble de personnes lésées dont les intérêts tombent dans le champ d’application de l’objet social de la fondation. En ce sens, en effet, le mécanisme de la fondation ressemble à ce qui est pratiqué aux Etats-Unis avec un mécanisme de lead plaintiff.

Il existe cependant une différence de taille entre les modèles hollandais et américain : une fondation ne peut jamais prétendre à des dommages et intérêts, à l’inverse d’un lead plaintiff américain. Tout jugement rendu aux Pays-Bas au profit d’une fondation se limitera à la question de la responsabilité de la partie assignée, étant étendu que les investisseurs/personnes lésées dont les intérêts étaient représentés par la fondation devront dans un deuxième temps s’adresser aux tribunaux hollandais afin d’examiner, sur une base individuelle, la question des dommages et de la causalité.

Le droit hollandais prévoit également que les fondations peuvent être employées comme véhicule pour un accord à l’amiable global. Il est en effet possible de demander aux tribunaux hollandais d’approuver un accord à l’amiable conclu entre une partie défenderesse et un demandeur (telle une fondation par exemple) couvrant la classe (accord à l’amiable dit opt-out ou global), ce qui signifie que des investisseurs n’ayant pas participé activement à la procédure judiciaire se verront offrir une indemnisation, à moins qu’ils ne décident de la rejeter via un opt-out. En cas d’acceptation d’indemnisation proposée par la fondation, ils renonceront à tous leurs droits. Il s’agit d’une démarche volontaire de la part de la partie défenderesse et du demandeur d’étendre leur accord aux investisseurs passifs, le tout sous le contrôle de la Cour d’appel d’Amsterdam.

Relevons que certaines questions importantes restent ouvertes sur l’usage de ces fondations contre des parties défenderesses qui ne sont pas domiciliées aux Pays-Bas.

 Le dossier Fortis, le plus important recours d’investisseurs en Europe

Pour rappel, Fortis était un groupe de bancassurance qui avait la particularité d’avoir deux sièges sociaux – l’un en Belgique, l’autre aux Pays-Bas – et d’avoir ses actions admises à la cote à Bruxelles et à Amsterdam. Suite au démantèlement du groupe en 2008, les investisseurs ont subi d’importantes pertes. La question était de savoir s’ils devaient assigner en Belgique ou aux Pays-Bas, via le cas échéant une fondation hollandaise. Un groupe de plus de 5.500 investisseurs institutionnels et privés se sont adressés aux juridictions belges, tandis qu’un autre groupe d’investisseurs – regroupés via une fondation – a choisi la voie hollandaise.

Ce dossier a abouti à un règlement transactionnel d’1,2 milliard d’euros, soit le plus important accord à l’amiable conclu en Europe dans le cadre d’un recours collectif d’investisseurs. Les parties qui ont négocié cet accord ont souhaité faire usage de la possibilité offerte aux Pays-Bas d’étendre les fruits de cette transaction – sous réserve d’accord de la Cour d’appel d’Amsterdam – aux investisseurs qui n’avaient pas entamé d’actions judiciaires, étant entendu qu’en ce qui concerne l’indemnisation, les investisseurs ayant été « actifs » sur le plan judiciaire bénéficieront d’une prime par rapport aux investisseurs passifs. Cet accord fait actuellement l’objet d’une délibération par la Cour d’appel d’Amsterdam.

Edouard Fremault, Associé, Deminor Recovery Services

Legimag n°18 – juin 2017 – Nos chers voisins.

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Références   [ + ]

1. Recommandation (2013/396/UE) relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectif en cessation et en réparation dans les États membres en cas de violation de droits conférés par le droit de l’Union.

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