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Le nouveau droit du bail commercial : vers une meilleure protection du commerçant ?

2 novembre 2017 Droit commercial

Krieger-Article-Legitech.lu

Par Me Georges Krieger Avocat à la Cour, Senior Partner, Etude KRIEGER Associates

Le régime du bail commercial au Luxembourg est essentiellement fondé, outre les dispositions générales applicables en matière de bail à loyer, sur les principes du droit des contrats (autonomie de la volonté, principe convention-loi), sur les articles 1762-3 à 1762-8 du Code civil, insérés via un arrêté grand-ducal du 31 octobre 1936 destiné à protéger le fonds de commerce, ainsi que sur un certain nombre d’usages qui se sont développés dans le silence de la loi.

La croissance économique et démographique du pays, de même que l’intervention d’acteurs nouveaux dans le secteur de la location commerciale (principalement les fonds d’investissements), ont fait naître la nécessité de réviser en profondeur des textes devenus inadaptés, alors que ceux-ci avaient permis l’émergence de pratiques abusives (telles le paiement de « pas-de-porte » parfois d’un montant démesuré, ou encore l’exigence de garanties locatives excessives lors de la conclusion du contrat).

La genèse du projet de loi N° 6864 portant sur le bail commercial résulte plus particulièrement des évènements de l’année 2012 lors desquels de nombreux commerces de détail avaient été contraints de faire aveu de faillite. La volonté des auteurs du texte était donc de veiller à une meilleure protection du preneur commerçant, tout en évitant d’aboutir à une législation économiquement déséquilibrée, en tenant compte d’une part, des diversités de situations se présentant dans le pays et, d’autre part, des intérêts divergents des parties concernées.

Au cours des débats parlementaires, l’ambition et le volume des textes initiaux ont été réduits, tandis qu’à la suite du second avis complémentaire du Conseil d’Etat, les dispositions du projet en gestation ne devraient plus être fondamentalement changées. Nous exposerons ainsi les éléments les plus saillants de la réforme, tels qu’ils résultent des derniers amendements adoptés en date du 15 juin 2017, en demeurant conscient de la difficulté de l’exercice et en n’omettant pas le fait qu’il n’y a pas meilleur juge de la qualité d’un texte de loi que la pratique.

La durée du contrat de bail commercial

Dans sa version initiale, le projet de loi prévoyait que le contrat de bail commercial serait toujours conclu pour une durée déterminée, ou pour trois ans si aucun délai n’était prévu. Afin de préserver une plus grande liberté contractuelle, il a finalement été retenu que le contrat de bail pourra être conclu à durée déterminée ou à durée indéterminée. Il est par ailleurs prévu que les baux de très courte durée (inférieure ou égale à un an) ne bénéficieront pas des mesures protectrices accordées par le projet de loi au preneur (indemnité d’éviction, droit au renouvellement et sursis à déguerpissement), ceci notamment afin d’instaurer un cadre légal plus flexible pour les « pop-up stores ».

La pratique du « pas-de-porte »

Le « pas-de-porte », à l’origine, était un paiement compensatoire au profit du locataire commerçant qui acceptait volontairement de quitter ses locaux commerciaux en contrepartie d’une indemnité lui versée par le locataire qui le remplace. Au Luxembourg, et ailleurs, s’est installé ce système de paiement non pas au preneur mais au propriétaire de l’immeuble loué, voire à l’agent immobilier qui a travaillé à la transaction entre le propriétaire et le nouveau locataire. Le « pas-de-porte » devint alors une forme de complément de loyer, souvent occulte, exigé par le bailleur en contrepartie de la mise à disposition des lieux auparavant débarrassés du locataire précédent. Ce mécanisme avait pour conséquence, d’une part, d’inciter certains bailleurs à vouloir mettre rapidement un terme à leurs relations avec le locataire pour répondre aux sollicitations de preneurs plus offrant, et d’autre part, de constituer des obstacles difficilement surmontables pour l’accès à la location par des commerçants n’ayant pas une assise financière suffisante.

Le projet de loi dans sa version initiale prévoyait que cette pratique d’un paiement fait au bailleur ou à un intermédiaire de celui-ci était interdite et donnait lieu à un droit au remboursement pour le preneur. Le texte actuellement proposé maintient – c’est appréciable – cette interdiction des « pas-de-porte », tout en la reformulant. Ainsi, tout supplément de loyer (même un paiement unique au début du bail) payé au bailleur ou à l’intermédiaire serait nul de plein droit et donnerait lieu à une action en remboursement (sur base du principe de la répétition de l’indu).

L’indemnité d’éviction

L’indemnité d’éviction prévue par le projet de loi permettrait au bailleur, au terme d’une occupation des lieux loués pendant au moins neuf ans, de résilier le bail, ou de refuser le renouvellement du bail, sans motifs précis, moyennant le paiement au locataire d’une indemnité d’éviction avant la fin du bail. Le montant de cette indemnité serait fixé soit dans le contrat, soit, à défaut de pareille fixation, par le juge de paix, sur base de la valeur marchande du fonds de commerce. Nous regrettons que ce montant puisse être fixé conventionnellement, cette disposition ne protégeant nullement la partie faible au contrat, qu’il s’agisse, suivant les cas, du bailleur ou du locataire. A tout le moins, le texte initial, en fixant un montant minimal correspondant à douze mois de loyer, nous semblait éviter des abus en la matière, même s’il est vrai que ce seuil liait également le juge de paix appelé, le cas échéant, à évaluer le montant de l’indemnité d’éviction.

La suppression du « sursis commercial »

L’article 1762-8 du Code civil prévoit actuellement la faculté, pour le preneur commerçant, industriel, artisan ou fermier, dont le bail vient à cesser, de demander auprès du juge de paix deux sursis successifs, chacun de six mois maximum. Ces demandes doivent être formulées deux mois au plus tard avant l’expiration du bail, sous peine de déchéance. Une demande de sursis commercial peut servir à maintenir le locataire dans les lieux (sans droit, ni titre), même au-delà du délai d’un an, lorsque le bailleur n’agit pas avec diligence pour demander le déguerpissement. Le projet de loi supprimerait le procédé du sursis commercial et, à l’instar de ce qui est prévu en matière de bail à loyer, accorderait au juge de paix, sur demande du preneur ou du sous-locataire et pour autant qu’ils respectent certaines conditions, la faculté de prononcer le sursis de l’exécution de la décision de déguerpissement, pendant un délai ne pouvant pas excéder neuf mois. Cette disposition permettrait d’éviter la multiplication de procédures judiciaires, sachant par ailleurs que la décision autorisant le déguerpissement ne serait susceptible ni d’opposition, ni d’appel.

Le droit de préemption en cas de vente de l’immeuble loué

Les motivations de l’introduction, dans le projet de loi, d’un droit de préemption au profit du locataire commerçant dont le bail court depuis au moins dix-huit ans, ne sont pas clairement exposées, ce que l’on peut regretter. Le législateur a copié mot pour mot le régime qui existe en matière de bail d’habitation principale. Mais si le droit de préemption dans le cadre du bail d’habitation suit une logique sociale indiscutable (la possibilité pour le preneur de devenir propriétaire de l’immeuble qu’il habite depuis de longues années avec sa famille), une telle réflexion sociale n’est pas transposable au bail commercial. L’existence du droit de préemption risque, dans certains cas, de constituer un frein à la vente de l’immeuble, dès lors qu’il impliquera de dévoiler à un tiers les termes et conditions du compromis de vente.

Application directe des nouvelles dispositions à tous les contrats de bail existants

Les dispositifs de la nouvelle loi seraient directement applicables aux baux en cours. Nous exprimons de grandes réserves par rapport à l’opportunité de cette mesure, qui risque de causer des problèmes juridiques et pratiques.

Pour conclure, nous relevons qu’en dépit du fait que les ambitions initiales du projet de loi, en termes de protection du commerçant preneur, ont été revues à la baisse, la réforme de la législation sur le bail commercial conserve toute sa pertinence.

Legimag n°19 – octobre 2017 – Avis d’expert.

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