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L’expertise de gestion : vers un nouveau droit réel des minoritaires ?

1 février 2018 Droit des sociétés

Les actionnaires minoritaires peuvent rencontrer des difficultés à vérifier certaines informations liées aux opérations de la société. Ainsi le législateur avait-il, à l’époque, prévu la saisine du Tribunal afin de voir nommer un commissaire ayant pour mission de vérifier les livres et comptes de la société (ancien article 154 LSC1)Loi du 10/08/1915 concernant les sociétés commerciales (LSC).). En effet, « pour les associés minoritaires, le recours à l’article 154 est souvent le seul moyen de connaître les rouages internes de l’affaire et de découvrir, dans certains cas, des pratiques de gestion susceptibles de les dépouiller » 2)TA 11/07/ 2008, n°931/08..

L’article 154 constituait une mesure exceptionnelle3)TA 20/06/2003, (Judoc 99844546). et la nomination d’un commissaire ne pouvait intervenir qu’une fois toutes les autres mesures d’information épuisées4)Op. cit., note 1..

Désormais, cette action est ouverte à toutes les sociétés commerciales5)Comment. Projet loi 5730 : Chambre de Commerce p.50.6)Art. 154 LSC, tel que modifié par la loi du 10 août 2016 portant modernisation de la LSC.; aux minoritaires détenant au moins 10% du capital social ou des droits de vote de la société.

Les actionnaires peuvent poser des questions écrites à l’organe de gestion de la société sur une ou plusieurs opérations de la société ainsi que sur les filiales (en cas de comptes consolidés). Les questions doivent être suffisamment précises ; il ne peut s’agir de questions sur la gestion globale ou sur les raisons ayant motivé la prise d’une décision stratégique.

Si aucune réponse n’est donnée dans le mois ou si la réponse est insatisfaisante, les actionnaires peuvent demander au magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé la désignation d’un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur la ou les opérations de gestion visées dans la question écrite. Si le tribunal y fait droit (demande justifiée et sérieuse), il détermine l’étendue de la mission et les pouvoirs de l’expert. Le rapport devrait donner davantage de renseignements que celui prévu sous l’empire de l’ancien article 154, dans la mesure où il peut porter sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société et où les experts «ne contrôleront plus la simple régularité des comptes, mais se prononceront sur l’opportunité d’une opération »7)Op. cit. 5, p. 51..

La condition relative aux circonstances exceptionnelles a été abandonnée, cependant, la saisine du juge, telle que décrite ci-dessus, implique qu’une urgence soit démontrée, et ce d’autant plus que le juge des référés ne saurait interférer dans la vie de la société si ses organes sont en état de fonctionner. En outre, désormais, les parties ne sont plus entendues en chambre du conseil, de sorte que le public peut prendre connaissance d’informations confidentielles, lesquelles pourraient causer un préjudice à la société et à ses associés, à moins de solliciter le huis clos8)Art. 185 NCPC.. Cependant, le juge des référés devra statuer spécialement sur ce point et en informer le Procureur d’État, ce qui ne devrait pas accélérer la procédure de référé.

Le nouvel article 154 LSC ouvre de nouvelles possibilités aux actionnaires minoritaires. Ces derniers auront certainement recours à cette action pour tenter de faire valoir leurs droits et préparer une action judiciaire.

En effet, le nouvel article 63bis LSC prévoit qu’une action peut être intentée contre les administrateurs ou membres du directoire ou du conseil de surveillance pour le compte de la société par des actionnaires minoritaires ou titulaires de parts bénéficiaires si ces derniers :

  • représentent au moins 10% du capital social ou de parts bénéficiaires ; et
  • n’ont pas accordé leur décharge lors de l’assemblée générale annuelle.

Cependant une telle action semble exclue pour les S.à r.l. Selon le projet de loi 5730, elle serait « aussi applicable aux actionnaires de la société en commandite et de la SAS mais non pas aux associés de la S.à r.l. »9)Op. cit. 5, p. 37.. La doctrine récente va également dans ce sens : « [r]églée aux articles 63bis et suivant de la loi de 1915, l’action minoritaire ne concerne que les sociétés par actions (S.A., SCA), à l’exclusion donc des SARL »10)Alain Steichen, Précis de droit des sociétés, Saint Paul, 5ème éd., 2017, p. 296..

Au-delà d’une plus grande transparence de la société vis-à-vis de ses associés, il est légitime de se poser la question de l’opportunité pour des associés minoritaires d’une S.à r.l. d’introduire une demande d’expertise de gestion si ces derniers ne peuvent pas, quand bien même ils n’auraient pas accordé la décharge, intenter une action par la suite contre les gérants sur base de l’article 63bis LSC.

La jurisprudence à venir devrait fournir davantage de précisions quant à la mise en œuvre de ces actions.

par Me Amélie Bagnès,
Avocat à la Cour, BEFANA BAGNĒS

Legimag n°20 – Décembre 2017 – Tribune libre.

Références   [ + ]

1. Loi du 10/08/1915 concernant les sociétés commerciales (LSC).
2. TA 11/07/ 2008, n°931/08.
3. TA 20/06/2003, (Judoc 99844546).
4. Op. cit., note 1.
5. Comment. Projet loi 5730 : Chambre de Commerce p.50.
6. Art. 154 LSC, tel que modifié par la loi du 10 août 2016 portant modernisation de la LSC.
7. Op. cit. 5, p. 51.
8. Art. 185 NCPC.
9. Op. cit. 5, p. 37.
10. Alain Steichen, Précis de droit des sociétés, Saint Paul, 5ème éd., 2017, p. 296.

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