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L’ autorité parentale conjointe en cas de divorce : les prémices d’un système plus égalitaire ?

4 janvier 2012 Droit civil

Actuellement en cas de divorce l’autorité parentale est exercée par l’un des deux parents et plus précisément par celui qui a la garde de l’enfant. Ce principe n’est-il pas discriminatoire et inégalitaire ? Avec le divorce, le parent qui n’obtient pas la garde se voit privé également du droit de prendre part aux décisions relatives à cet enfant. En cas de divorce, l’autorité parentale conjointe n’est-elle pas pourtant dans l’intérêt de l’enfant ?

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Ce billet est le troisième d’une série publiée de façon non périodique sur les principaux points du projet de réforme du divorce.

Les parents ont le devoir de protéger leur enfant. Pour cela, ils prennent les décisions en vue de sauvegarder les intérêts du mineur. Il s’agit de l’autorité parentale1 qui s’incarne par exemple par le choix d’une école ou d’un traitement médical pour l’enfant.

Toutefois, la question se pose lorsque les parents divorcent. Est-il dans l’intérêt de l’enfant que cette autorité soit exercée par son parent gardien ou par les deux ?

La question est délicate car dans les deux cas des problèmes peuvent se poser. En ce qui concerne l’autorité parentale conjointe, il s’agit de dire à deux personnes qui ne s’entendent plus, de continuer à répondre ensemble à des questions relatives à leur enfant commun. On peut se demander légitimement comment ces deux parents pourraient atteindre ce but en résistant à la tentation de se contredire dans le seul but d’assouvir une vengeance au détriment de l’enfant. Comment est-il possible de mettre la rancune de côté pour faire passer en priorité  les intérêts de l’enfant ?

Il s’agit effectivement d’un pari risqué et surtout très optimiste. Il réside dans le fait de croire qu’après un divorce douloureux et difficile, les ennemis dans la procédure reviennent à la raison pour épargner l’enfant afin de le protéger. Ce régime d’autorité parentale conjointe suppose, pour qu’il fonctionne, un minimum de communication et de bonne foi entre les parents divorcés. Le régime actuel prévoit que l’autorité parentale est octroyée au parent gardien2. Le parent gardien doit prendre seul les décisions relatives à l’enfant. Ce régime empêche donc les éventuels conflits entre les parents divorcés. C’est sur ce postulat que le régime actuel est fondé. Il ne faut pas «tenter le diable ». Ce régime arrive pourtant en bout de course avec le projet de réforme du divorce et c’est une bonne chose.

En effet, le régime actuel est inégalitaire, discriminatoire et arriéré pour différentes raisons.

D’un point de vue purement juridique, ce régime instaure une discrimination entre les parents mariés et les parents divorcés.

D’ailleurs, la Cour constitutionnelle3  a retenu que « les articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du Code civil ne sont pas conformes à l’article 10bis (1) de la Constitution dans la mesure où ils n’autorisent pas l’exercice conjoint par les deux parents divorcés de l’autorité parentale sur les enfants communs. »

Le régime actuel des époux divorcés en la matière est encore différent de celui fixé pour les enfants issus de parents non mariés4.

La Cour constitutionnelle a décidé le 26 mars 19995 que l’article 380 alinéa 1 du Code civil en ce qu’il attribue l’autorité parentale d’un enfant naturel reconnu par les deux parents privativement à la mère n’est pas conforme à l’article 11(2) de la Constitution.

L’article 380 alinéa 1er du Code civil ne prévoit pas comme principe l’autorité parentale conjointe. Toutefois l’article 380 alinéa 2 permet au juge des tutelles de confier conjointement cette autorité si elle est dans l’intérêt de l’enfant. Dés lors, pour des parents non mariés et séparés, si le juge des tutelles est saisi et décide que c’est dans l’intérêt de l’enfant, l’autorité parentale peut être exercée conjointement.

L’autorité parentale obéit donc à un régime différent selon la situation des parents et c’est bien cela le problème. Il s’agit pourtant dans tous les cas d’enfants d’un côté et de parents de l’autre. Il est donc urgent qu’une harmonie soit trouvée pour tous les cas de parentalité que les parents soient mariés, divorcés, séparés ou concubins.

Un enfant qui a des parents mariés ou concubins aura son père et sa mère pour veiller à prendre les bonnes décisions pour lui, alors qu’un enfant de parents divorcés n’aura qu’un seul parent pour remplir ce rôle.

Comme le souligne très justement l’Ombuds-comité fir d’rechter vum kand6 dans son avis du 4 décembre 20037 : « l’autorité parentale conjointe, c’est-à-dire la responsabilité conjointe des deux parents à l’égard d’un enfant et des décisions importantes qui doivent être prises à son égard, sont un droit pour chaque enfant ».

Du point de vue de la protection des intérêts de l’enfant, le système actuel concernant les parents divorcés laisse le parent non gardien sur le bord de la route. Il est exclu de la prise de décisions envers son enfant. Il se sent tout juste bon à payer la pension alimentaire ! Du côté du parent gardien, il se voit seul pour assumer la responsabilité de la prise de décision relative à l’enfant commun. En cas de mauvais choix, le parent non gardien pourra se dédouaner et pourra même profiter de la situation pour récupérer la garde au détriment souvent des intérêts globaux de l’enfant.

Il est dans l’intérêt de l’enfant que ses parents communiquent sur tout ce qui concerne le concerne. Il est sain que le parent qui prévoit des vacances avec son enfant puisse prévenir l’autre parent des projets de vacances par exemple. L’enfant ne sera plus au milieu du conflit de ses parents et n’aura plus ce rôle de tampon ou de messager entre les parents. L’enfant sera certainement moins influençable et il ne se sentira plus obligé de prendre partie pour l’un de ses parents.

A l’origine du projet de loi de réforme du divorce, le choix s’était orienté pour reconnaître l’autorité conjointe aux parents divorcés seulement dans le cas où les parents se mettent d’accord. Dans le cas contraire, le tribunal aurait confié l’autorité parentale à l’un des époux divorcés. L’autorité parentale conjointe aurait donc été l’exception.

Il semblerait que le législateur ne voulait pas permettre à l’un des époux de profiter de son autorité parentale pour bloquer la situation dans le seul but de se venger de son ex-époux au détriment des intérêts de l’enfant.

Toutefois, il est incontestable que cet argument n’est pas suffisant pour priver un parent des décisions à prendre concernant son enfant. En effet, on sanctionne le parent bien intentionné ainsi que l’enfant en appliquant un principe de précaution qui consiste à éviter de laisser une possibilité à un parent mal intentionné de provoquer le conflit.

Un parent mal intentionné trouve de toute façon toujours des prétextes pour semer la zizanie. Dans ce cas, le juge compétent ne tombera pas dans le piège et veillera à respecter les intérêts de l’enfant. Il pourrait même le sanctionner en révisant la décision antérieure d’autorité parentale conjointe pour une autorité parentale exclusive en faveur du parent bien intentionné.

Actuellement, un parent qui veut ennuyer son ex conjoint fera le maximum pour avoir ou récupérer la garde de l’enfant.

En cas de conflit, la solution est d’encadrer les situations de blocage. Une fois saisi, le juge des tutelles  est compétent pour trancher sur le cas qui oppose les parents. Les parents doivent être présents à l’audience et le juge leur donne la parole pour justement démêler entre les réactions justifiées ou les réactions malveillantes d’un parent.

La quasi-totalité des avis rendus dans le cadre du projet de divorce ont penché effectivement pour que l’autorité parentale conjointe devienne le principe. Plusieurs propositions de loi déposées successivement comme le projet n°5553 (déposé le 14 mars 2006), portant réforme du droit de la filiation et instituant l’exercice conjoint de l’autorité parentale ou encore le projet de loi n°5867 (déposée le 14 mars 2006) relatif à la responsabilité parentale ont contribué à dénoncer aussi le problème de l’autorité parentale exclusive à l’un des parents divorcés.

Selon la dépêche du Président de la Chambre des Députés8, le principe serait finalement l’autorité parentale conjointe, plus précisément désigné comme « responsabilité parentale conjointe ».

Cette réforme sur la question de l’autorité parentale s’inscrit dans la volonté générale du législateur de pacifier la procédure de divorce avec notamment la fin du divorce pour faute.

Le divorce met fin à l’union légale entre les époux, mais il ne met pas fin à la parentalité et aux responsabilités qui en découlent.

Il s’agit d’un point essentiel, car il permet une situation égalitaire pour tous les enfants et a pour objectif d’atténuer l’impact d’une procédure de divorce sur l’enfant.

L’autorité parentale conjointe met fin également à un système consistant à déresponsabiliser le parent non-gardien.

Ce projet est une avancée considérable pour les pères qui sont généralement le parent non-gardien en cas de divorce. L’autorité parentale conjointe est en adéquation avec notre temps dans lequel les pères prennent de plus en plus part à l’éducation de leurs enfants. Mais n’est-ce pas également les premiers pas vers un régime de garde alternée ?

Clémence Perrin


1. www.guichet.justice.lu : « l’ensemble des droits et obligations conférés aux père et mère sur la personne et sur les biens de leur enfant mineur pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Elle est le corollaire du droit et du devoir de garde, de surveillance et d’éducation »

2. Articles 302 et 378 du Code civil, ID Legiwork, Legitax et Legicorp: 13886

3.  Mém. A197 du 22/12/2008 P.2617

4. Article 380 du Code civil, ID LegiworkLegitax et Legicorp: 13886

5. Mém. A41 du 20/04/2009, P.1087.

6. www.ork.lu

7. Avis n°5155/6 du 4/12/2009

8. Avis n°5155/7 du 28/05/2009

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