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Ère spatiale – Décollage dans 3, 2, 1…

7 novembre 2017 Droit des sociétés

Fort de son expertise dans le secteur des opérateurs satellites, le Luxembourg s’est lancé le 20 juillet dernier dans une nouvelle aventure en adoptant la loi sur l’exploration et l’utilisation des ressources de l’espace. L’occasion de découvrir ce qui gravite autour.

EreSpatiale-Article-Legitech.lu

L’Espace, ce milieu situé au-delà de l’atmosphère terrestre et dans lequel évoluent les corps célestes1)Larousse, dictionnaire en ligne., a quelque chose de fascinant. Qui ne s’est pas déjà retrouvé scotché devant un documentaire traitant du sujet ou dévorant un article dans un magazine scientifique et dont les photographies sont captivantes ? Certains Etats, dont le Luxembourg, ont exprimé leur volonté de développer ce secteur à travers l’exploration et l’utilisation des ressources de l’espace, notamment par l’entrepreneuriat privé. Cette volonté a abouti le 20 juillet dernier à la loi sur l’exploitation et l’utilisation de ressources de l’espace et semble s’inscrire dans un processus de réflexion continu.

Il n’y a pas de fusée sans feu

Partons du commencement, ou presque. Plusieurs traités et principes des Nations Unies relatifs à l’espace extra-atmosphérique fixent le cadre juridique international. Datant de 1967, le Traité sur les principes régissant les activités des Etats en matière d’exploration et d’utilisation de l’espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes2)Annexe de la résolution 2222 (XXI) de l’Assemblée générale, traité adopté le 19 décembre 1966, ouvert à la signature le 27 janvier 1967, entré en vigueur le 10 octobre 1967. – dit Traité de l’espace (Outer Space Treaty, OST) – est celui qui a été ratifié par le plus d’Etats. Douze années plus tard, l’accord régissant les activités des Etats sur la Lune et les autres corps célestes3)Annexe de la résolution 34/68, accord adopté le 5 décembre 1979, ouvert à la signature le 18 décembre 1979, entré en vigueur le 11 juillet 1984. – dit Accord sur la Lune – est adopté mais le Luxembourg ne le ratifie pas, à l’instar de grands Etats actifs dans le domaine spatial.

Par la suite, les initiatives du ou depuis Luxembourg au niveau de l’industrie spatiale se sont multipliées, en particulier autour des satellites. Maître Franz Fayot4)Avocat à la Cour, Associé au sein du cabinet FischFayot et membre de la Chambres des Députés (LSAP)., Président-Rapporteur de la Commission de l’Economie pour le projet de loi 70935)Projet de loi N° 7093/00 sur l’exportation (terme remplacé par « l’exploration ») et l’utilisation des ressources de l’espace. (PL 7093), explique « une opportunité a été identifiée aux Etats-Unis par Georges Schmit, Consul Général sur place de 2009 à 2016. Le Vice-premier ministre, ministre de l’Economie, Etienne Schneider, alors informé, a reconnu le potentiel que représenteraient l’exploration et l’utilisation des ressources spatiales, notamment pour la diversification de l’économie nationale ». L’initiative « Spaceresources.lu » a été mise en place en février 2016, dans le but de développer davantage le secteur spatial privé du Luxembourg et d’accueillir des entreprises opérant dans ce domaine. Des accords de coopération ont d’ores et déjà été signés avec certaines sociétés américaines, la première en date étant la société d’exploitation minière des astéroïdes, Deep Space Industries.

« La Place est en mutation et il est toujours intéressant d’avoir des pôles économiques différents» Me Fayot

Au vu des avancées scientifiques et technologiques, le Gouvernement luxembourgeois a exprimé sa volonté de mettre à jour le cadre juridique applicable afin qu’il soit en phase avec ce potentiel émergeant. Me Fayot fait en effet remarquer que « l’on raisonne sur base de vieux traités, sur des concepts de droit traditionnel, ce qui est un peu dépassé ».

Légiférer au niveau international ou national ?

En présence d’un traité multilatéral, le premier réflexe a dès lors été de souhaiter son adaptation en collaboration avec les autres Etats signataires. Il n’y aurait toutefois pas eu d’écho satisfaisant au niveau international, que ce soit au sein de l’Organisation des Nations Unies (ONU), de l’Union européenne (UE), ou à travers l’Agence spatiale européenne (ASE/ESA) dont le Luxembourg avait à ce moment-là la présidence. Le Luxembourg s’orienta alors vers la solution de l’adoption d’une loi nationale, qui est, selon Madame Mahulena Hofmann6)SES Chair in Space, SatCom and Media Law, vice-directrice du Master in Space, Communication and Media Law (LL.M) à l’Université du Luxembourg et membre du conseil d’administration de l’Institut international du droit de l’espace (International Institute of Space Law, IISL)., Professeur et Docteur spécialiste en droit de l’espace et des communications, « un signal fort montrant qu’une telle loi peut exister et cela peut inspirer d’autres pays qui sont en train de préparer cette activité ».

La question de la propriété future des ressources extraites dans l’espace restant incertaine, les auteurs du projet de loi exposent que « [p]armi les mesures à adopter dans le cadre de l’initiative […] spaceresources.lu figure entre autres l’élaboration d’un cadre juridique et réglementaire dédié et fournissant une sécurité juridique quant à la propriété des minéraux et d’autres ressources de valeur dans l’espace identifiés en particulier sur les astéroïdes »7)PL 7093/00, p. 2..

Des ressources appropriables ou non ?

Dans un tel contexte, cette loi a requis de nombreuses recherches et discussions, principalement quant au premier point majeur à clarifier : ces ressources spatiales sont-elles susceptibles d’appropriation ? L’article II du Traité de l’espace8)Art. II du Traité de l’espace « L’espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes, ne peut faire l’objet d’appropriation nationale par proclamation de souveraineté, ni par voie d’utilisation ou d’occupation, ni par aucun autre moyen ». instaure un principe de non appropriation de l’espace extra-atmosphérique, de la Lune et des autres corps célestes.

Toutefois, rien n’est spécifié quant au régime à appliquer aux ressources s’y trouvant. Source de nombreux débats parmi les spécialistes, deux courants de doctrine juridique s’opposent, l’un prônant une application extensive de ce principe de non appropriation aux ressources, l’autre, majoritaire, estimant qu’il y a un manque de clarté juridique et qu’à défaut de précision ou d’interdiction à leur encontre, leur appropriation est possible.

Me Fayot et le professeur Hofmann m’ont tous deux fait part de l’étude, non publique, qui a été commandée par le Gouvernement à une équipe internationale composée des professeurs Hofmann et André Prüm (Chair in Financial and Business Law et doyen fondateur de la faculté de droit, d’économie et de finance de l’Université de Luxembourg) et de deux experts internationaux. En qualité de coordinatrice du projet, Mahulena Hofmann explique « notre mission consistait en l’évaluation du cadre légal international quant à l’exploitation minière dans l’espace et ainsi observer quelles sont les bases légales d’activité d’exploitation de ces ressources. Après analyse de tous les traités internationaux, nous avons abouti à la conclusion que le droit international n’interdit pas cette appropriation des ressources spatiales, ni leur utilisation commerciale », ajoutant qu’« à l’époque de la rédaction et signature du Traité de l’espace, les Etats ne pouvaient anticiper ce type d’activités ».

C’est ainsi que  la clarification est de mise dès le premier article de la loi luxembourgeoise, indiquant que « [l]es ressources de l’espace sont susceptibles d’appropriation ». De telle sorte que selon le professeur Hofmann « c’est la fin d’une période d’incertitude. Les opérateurs ou investisseurs savent désormais clairement quels sont leurs droits et obligations, ils peuvent donc adapter leurs travaux et préparations pour commencer leurs activités ».

Certains estiment que le Luxembourg aurait agi illégalement en révisant unilatéralement le Traité de l’espace. Le professeur Hofmann met alors en avant la différence entre l’amendement d’un traité et son interprétation, « cette dernière pratique étant permise par le droit international des traités ». Elle ajoute « le Luxembourg a toujours cherché dialogues et compromis avec ses partenaires et les organisations internationales pour éviter les critiques. Nous en avons eu malgré tout, mais à travers l’ensemble de ses activités, les institutions luxembourgeoises ont fait en sorte de les éviter un maximum ».

Futurs exploitants intéressés, rendez-vous à l’étape agrément

Les dix-sept autres articles composant cette loi traitent de l’agrément ministériel et de la procédure d’obtention à suivre par les futurs exploitants intéressés. Fortement inspirés de la procédure d’agrément prévue pour les établissements de crédit9)Loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, Mém. A, N° 27, 10.04.1993., ils s’inscrivent dans le respect de l’article VI du Traité de l’espace prévoyant entre autre que « […] [l]es activités des entités non gouvernementales dans l’espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes, doivent faire l’objet d’une autorisation et d’une surveillance continue de la part de l’État approprié partie au Traité […] ».

Depuis l’entrée en vigueur de la loi, les opérateurs souhaitant explorer et utiliser des ressources spatiales à des fins commerciales doivent obtenir un tel agrément (art. 2). Il est accordé à titre personnel et non cessible (art. 5), pour une mission déterminée, suite à une demande écrite (art. 3), par le ou les ministres ayant l’Economie et les activités de l’espace dans leurs attributions – il est à noter pour ce dernier que le ministre d’Etat a déjà dans ses attributions l’octroi d’agrément pour l’exploitation de satellites.

Les formes de société pouvant y prétendre sont limitées aux sociétés de droit luxembourgeois anonymes, en commandite par actions ou à responsabilité limitée, ainsi qu’aux sociétés européennes ayant leur siège social au Luxembourg (art. 4). La demande s’accompagne d’un programme de mission et de l’ensemble des renseignements utiles à son appréciation (art. 6). Des critères doivent également être satisfaits en ce qui concerne l’administration centrale et la gouvernance interne, l’accent étant mis sur le fait que l’exploitant à agréer doit avoir un « solide dispositif de procédures et modalités financières, techniques et juridiques » (art 7). Les plus importants actionnaires ou associés d’une entreprise demanderesse doivent remplir certaines conditions (art. 8), tout comme les membres de l’organe de direction (art. 9). Parmi celles-ci, l’un des critères – pour apprécier la notion d’exploitation saine et prudente devant être garantie – est l’honorabilité, les connaissances, les compétences et l’expérience tant des membres de l’organe de direction que des membres de l’organe de direction des actionnaires ou associés. Pour ces derniers pourtant, le Conseil d’Etat (CE) et la Chambre de Commerce (CC)10)Avis CE 7093/02, et Avis CC 7093/01 et 7093/04. proposaient de supprimer ce critère, au motif qu’il ne pouvait s’agir pour eux que d’un investissement financier, dans la mesure où ils ne sont pas en charge de la gestion de la société exploitante et n’ont pas forcément de liens particuliers avec ce secteur.

Quant au type de recours ouvert contre les décisions prises en exécution de la loi, rien n’étant spécifié malgré la proposition du CE de prévoir d’un recours en réformation, le droit commun s’applique, ouvrant la voie à un recours en annulation.

La société à agréer doit également disposer de certaines assises financières et, pour vérifier qu’elles soient appropriées aux risques de la mission, procéder à l’évaluation de ces risques et à leur couverture (art. 10). Les comptes annuels du futur exploitant doivent être contrôlés par un réviseur d’entreprise agréé (art. 11).

Le projet d’assortir à chaque demande d’agrément un cahier des charges ayant été abandonné suite à la triple opposition formelle du CE, l’article 12 comprend des conditions supplémentaires à l’agrément. Une redevance, destinée à couvrir les frais administratifs liés au traitement de la demande, est prévue (art. 13). Les cas de retrait de l’agrément le sont aussi (art. 14), notamment en cas de violation du respect des obligations internationales du Luxembourg exigé à l’article 2. Ensuite, il est rappelé que les ministres compétents sont en charge de surveiller en continu les missions pour lesquelles un agrément a été accordé (art. 15). La Commission de l’Economie11)Rapport 7093/06. a jugé utile de maintenir le rappel de la responsabilité de l’exploitant en cas de dommages causés à l’occasion de la mission, y inclus lors de sa phase de préparation (art. 16), le Conseil pointant dans son premier avis que cette responsabilité n’exclut nullement celle de l’Etat, mettant en avant que ce serait probablement la première à être mise en cause (art. VI Traité de l’espace). La loi étant limitée à la mission qu’elle vise, il a été considéré utile de rappeler que l’octroi de cet agrément ne dispense pas l’exploitant d’obtenir les autres autorisations ou agrément éventuellement requis (art. 17). Les peines à l’égard des contrevenants aux dispositions de la loi sont prévues à l’article 18.

Quelques remarques pertinentes au fil des avis sont restées sans réponse, sans pour autant empêcher l’adoption de cette loi. On peut ainsi relever l’absence de délai de réponse à respecter par l’administration (PL 7093/02). Un travail rapide et minutieux a été fait pour que, comme indiqué dans la dépêche du Président de la Chambre des Députés au Président du Conseil d’Etat, « compte tenu de l’urgence du projet […] [il] puisse être évacué [avant] les vacances parlementaires d’été » (PL 7093/03). Les questions qui persisteraient, doivent, selon le professeur Hofmann, être développées en fonction de la pratique, « tout ne pouvant avoir été réglé en 18 articles, l’on ne doit pas avoir peur pour autant et souhaitons attirer les investisseurs ».

First Mover

Ce surnom de précurseur donné en l’espèce au Grand-Duché par la Chambre des Députés dans sa motion au PL 709312)Motion déposée le 13 juillet 2017 par le député Laurent Mosar (CSV), votée à la grande majorité (54 oui, 2 abstentions, 1 non) et dont le sujet est la continuation des négociations au niveau international afin d’adopter un cadre normatif multilatéral et résultant idéalement dans une adaptation du Traité sur l’Espace de 1967. montre l’enthousiasme national que suscite cette loi. Me Fayot souligne que « tous reconnaissent que c’est une niche de compétence intéressante, pas uniquement de souveraineté ; une dynamique très positive se met en place ». En vue d’un soutien à long terme, la Chambre requiert une transparence de la part du Gouvernement quant aux mesures à prendre, une collaboration avec elle et les divers acteurs. Elle l’invite à continuer les négociations avec les organisations internationales afin d’adopter un cadre normatif multilatéral et en parallèle à continuer la signature d’accords bilatéraux avec les Etats actifs dans le domaine. S’ajoutent à cela d’autres points à lui faire parvenir dans un avenir plus ou moins proche, dont les principaux sont : le développement d’un plan directeur (Master Plan), la présentation d’un plan financier (Business Plan), un suivi sur les études commandées par le Gouvernement, la prise en considération de l’impact environnemental, ainsi que l’intégration continue de l’Université du Luxembourg et des centres de recherche dans ce domaine.

Sur ce dernier point, Mme Hofmann fait référence aux autres travaux en cours portant sur un nouveau projet de loi. Ce dernier ne serait pas uniquement confiné aux ressources spatiales mais aurait vocation à porter plus généralement sur les activités spatiales du Luxembourg. Les professeurs Mahulena Hofmann et André Prüm assistent actuellement le Service des Médias et des Communications du Ministère d’État dans l’élaboration de ce projet de loi.

La volonté du Luxembourg a fait évoluer la législation nationale en la matière, sa détermination fait réagir, sa persévérance dans une démarche de collaboration mènera-t-elle à la révision du cadre juridique international ? Certains diraient ‘Let’s make it happen13)La signature commune du Luxembourg, http://www.inspiringluxembourg.public.lu/fr/outils/signature-logo/index.html.

Par Sarah Braun, Legimag n°19 – octobre 2017 – Expertise.

Références   [ + ]

1. Larousse, dictionnaire en ligne.
2. Annexe de la résolution 2222 (XXI) de l’Assemblée générale, traité adopté le 19 décembre 1966, ouvert à la signature le 27 janvier 1967, entré en vigueur le 10 octobre 1967.
3. Annexe de la résolution 34/68, accord adopté le 5 décembre 1979, ouvert à la signature le 18 décembre 1979, entré en vigueur le 11 juillet 1984.
4. Avocat à la Cour, Associé au sein du cabinet FischFayot et membre de la Chambres des Députés (LSAP).
5. Projet de loi N° 7093/00 sur l’exportation (terme remplacé par « l’exploration ») et l’utilisation des ressources de l’espace.
6. SES Chair in Space, SatCom and Media Law, vice-directrice du Master in Space, Communication and Media Law (LL.M) à l’Université du Luxembourg et membre du conseil d’administration de l’Institut international du droit de l’espace (International Institute of Space Law, IISL).
7. PL 7093/00, p. 2.
8. Art. II du Traité de l’espace « L’espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes, ne peut faire l’objet d’appropriation nationale par proclamation de souveraineté, ni par voie d’utilisation ou d’occupation, ni par aucun autre moyen ».
9. Loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, Mém. A, N° 27, 10.04.1993.
10. Avis CE 7093/02, et Avis CC 7093/01 et 7093/04.
11. Rapport 7093/06.
12. Motion déposée le 13 juillet 2017 par le député Laurent Mosar (CSV), votée à la grande majorité (54 oui, 2 abstentions, 1 non) et dont le sujet est la continuation des négociations au niveau international afin d’adopter un cadre normatif multilatéral et résultant idéalement dans une adaptation du Traité sur l’Espace de 1967.
13. La signature commune du Luxembourg, http://www.inspiringluxembourg.public.lu/fr/outils/signature-logo/index.html

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