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La distribution cachée, l’intéressé, l’apport caché dans les groupes de sociétés : note d’arrêt sur un trio infernal

3 mars 2020 Droit fiscal

Par Alain STEICHEN, Partner, Bonn Steichen & Partners

I.   Cour administrative, audience publique du 5 juillet 2016, n° 36888C du rôle1)LexNow Référence / ID 24786

« […] Ainsi, en premier lieu, l’appelante soutient qu’il n’y aurait en l’espèce aucun avantage en ce qu’elle aurait convenu avec sa filiale un financement non porteur d’intérêts conformément au droit italien et que sa filiale […] n’aurait jamais déduit aucune charge d’intérêts en relation avec ce financement, tout comme elle-même n’aurait jamais perçu aucun revenu d’intérêts y relativement. La voie choisie correspondrait à une augmentation des fonds propres de sa filiale, et pareille opération serait entièrement conforme aux droits civil, comptable et fiscal italiens, ainsi qu’en témoignerait l’avis juridique d’un avocat italien. L’appelante en déduit que le financement en cause devrait être analysé comme un financement en fonds propres et non pas comme un financement par dette. Il en découlerait que le bénéfice retiré par l’appelante du financement litigieux, à savoir un bénéfice zéro, ne différerait pas de celui qui serait retiré par des exploitations similaires dans la mesure où un financement en fonds propres ne serait par principe jamais porteur d’intérêts, ce qui serait tout à fait logique du point de vue économique.

Il est vrai que les éléments du dossier soumis par l’appelante, dont notamment l’avis juridique d’un avocat italien et une étude approfondie sur les versements et financement des associés, permettent de conclure que le droit italien admet a priori, en ce qui concerne le financement de l’activité d’une société par ses associés, à côté du financement par la voie du prêt soumis à une obligation de remboursement et de celui du financement par la voie de l’apport au capital social, la validité d’une troisième forme de financement de type « hybride » par la voie d’un apport atypique non conditionné par une obligation de remboursement qui augmente les capitaux propres de la société bénéficiaire sans entrer dans le capital social lui-même et qui sert le plus souvent à combler des pertes ou augmenter les fonds propres. Cependant, il se dégage des mêmes documents qu’un tel apport atypique doit être comptabilisé par la société bénéficiaire sur un compte de réserves. Or, il découle des comptes annuels tant de l’appelante que de la société … que la seconde a comptabilisé la somme mise à sa disposition par la première en l’année 2008 en tant que dette à plus d’un an, tandis que la première a comptabilisé la même somme en tant que créance envers une entreprise liée. Au vu de cette comptabilisation de la somme en cause par les deux sociétés concernées comme opération de prêt donnant lieu à une créance remboursable, l’appelante ne saurait utilement se prévaloir du régime de l’apport atypique prétendument admis en droit italien.

Les éléments soumis en cause par l’appelante font encore état de ce que le droit fiscal italien établirait certes à l’égard des financements par prêt une présomption légale de leur caractère rémunéré par des intérêts, mais que cette présomption pourrait être renversée par l’inscription du financement dans un compte spécifique des comptes annuels et par l’indication de son caractère non rémunéré dans les annexes aux comptes annuels, pareille exigence s’appliquant notamment à l’égard d’opérations de financement entre sociétés liées effectuées à des conditions ne correspondant pas à celles du marché. Il paraît également que la jurisprudence italienne reconnaisse la validité d’une décision d’une société mère d’accorder à sa filiale un prêt sans intérêts et le caractère illégitime de la taxation d’intérêts présumés découlant d’un tel financement. En l’espèce, la société … a effectivement renseigné le montant de 8 574 183 euros mis à sa disposition par l’appelante durant l’année 2008 dans le tableau des dettes payables au-delà de l’exercice faisant partie des annexes à ses comptes annuels de l’exercice 2008 comme « financement sans intérêt », de manière que la société … et l’appelante pourraient a priori se prévaloir de cette faculté d’un financement sans intérêts qui serait admissible en droit italien.

Or, la validité possiblement reconnue d’un prêt remboursable accordé sans charge d’intérêts par une société mère à sa filiale en droit fiscal italien ne se vérifie pas telle quelle également en droit interne luxembourgeois en l’absence d’une disposition afférente de droit international. L’article 9 de la Convention entre le Luxembourg et l’Italie tendant à éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et à prévenir la fraude et l’évasion fiscales et du Protocole final, signés le 3 juin 1981, ci-après désignée par la « Convention », dispose par contre que « lorsque a) une entreprise d’un État contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre État contractant, ou que b) les mêmes personnes participent directement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un État contractant et d’une entreprise de l’autre État contractant, et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l’une des entreprises mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence ». Cette disposition, sans constituer elle-même une base légale autonome pour une correction de bénéfices en vertu du principe arm’s length, n’impose pas la reconnaissance de la validité d’un prêt sans intérêts entre sociétés liées, mais va même dans le sens contraire en réservant au droit interne luxembourgeois le droit d’inclure dans le bénéfice imposable d’une société luxembourgeoise le revenu que celle-ci n’a pas pu réaliser à cause des relations financières entre la société luxembourgeoise et sa filiale italienne convenues d’après des conditions qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes.

En outre, l’article 11 de la Convention n’impose pas une certaine qualification dans les relations entre l’Italie et le Luxembourg qui devrait être appliquée également pour les besoins de l’application de la législation interne luxembourgeoise, étant donné qu’en l’absence d’une contrepartie pour le financement litigieux, cette disposition visant les seuls revenus de créances n’est pas appelée à s’appliquer en l’espèce.

En droit interne luxembourgeois, il convient de préciser d’abord que le montant du capital du financement litigieux ne peut pas être qualifié comme apport caché au vu de sa nature de créance remboursable se dégageant des comptabilités de l’appelante et de la société …. De même, le montant annuel des intérêts que l’appelante aurait pu mettre en compte à l’égard de la société … ne peut pas non plus être qualifié comme apport caché, vu que l’octroi d’un crédit sans intérêt s’analyse en la jouissance du bien économique constitué par le crédit, et non pas en le transfert d’un bien économique.

Par rapport à la qualification comme distributions cachées invoquée par le bureau d’imposition et le directeur, l’article 164 (3) LIR dispose que « les distributions cachées de bénéfices sont à comprendre dans le revenu imposable. Il y a distribution cachée de bénéfices notamment si un associé, sociétaire ou intéressé, reçoit directement ou indirectement des avantages d’une société ou d’une association dont normalement il n’aurait pas bénéficié s’il n’avait pas eu cette qualité ».

L’avantage visé par cette disposition s’analyse en principe pour la société qui l’octroie en un emploi de revenus sans bénéficier d’une contrepartie effective. L’allocation de cet avantage doit trouver son explication essentielle dans l’existence du lien participatif et elle ne doit pas pouvoir être justifiée par des motifs d’ordre économique valables qui auraient amené un gestionnaire prudent et avisé à accorder un avantage similaire à un tiers ou au même bénéficiaire.

La notion de l’avantage au sens de l’article 164 (3) LIR se recouvre ainsi à cet égard largement avec celle d’un bénéfice non obtenu en raison de conditions dans les relations commerciales ou financières entre sociétés liées qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre entreprises indépendantes telle que définie à l’article 9 de la Convention. Le critère de l’absence de motifs d’ordre économique valables doit être entrevu de prime abord par rapport à la société en question considérée à titre isolé dans la mesure où un gestionnaire prudent et avisé doit avoir pour but primaire de faire prospérer sa propre entreprise avant de prendre en compte les besoins d’une autre entreprise.

Par rapport à une opération de financement consistant en un prêt remboursable accordé à une autre société, la réalité de la vie des affaires, découlant du caractère rémunéré des prêts accordés par les établissements bancaires et du but lucratif d’une activité économique engendrant qu’un avantage économique accordé à autrui connaisse une contrepartie économique équivalente, implique qu’un tel prêt soit rémunéré par des intérêts à payer par l’emprunteur. Il a ainsi déjà été jugé qu’un gérant même moyennement diligent et consciencieux, tendant à assurer la rentabilité d’une exploitation commerciale, ne consentirait pas une avance de fonds à un tiers en acceptant l’absence d’une rémunération convenue d’avance et une possibilité d’une rémunération largement tributaire de facteurs économiques extérieurs, une telle structuration d’une avance de fonds ne pouvant s’expliquer que par d’autres circonstances particulières (Trib. adm., 3 novembre 2011, n° 27431 du rôle2)LexNow Référence / ID 16597, confirmé par Cour adm., 29 mars 2012, n°  29602C du rôle3)LexNow Référence / ID 17442, Pas. adm., 2015, V° Impôts, n° 412).

Il s’ensuit qu’en principe, le fait par l’appelante d’avoir accordé un financement à sa filiale […] sans la stipulation d’intérêts débiteurs à payer par la dernière à la première de ce chef ne peut pas être considéré comme acte d’un gestionnaire prudent et avisé et s’analyse ainsi a priori en un avantage au sens de l’article 164 (3) LIR.

Il ne saurait néanmoins être exclu que l’intérêt propre d’une société commerciale puisse l’amener à accorder un financement sans intérêts à une filiale notamment afin d’assurer le maintien de l’activité de cette dernière, ayant une incidence sur la valeur de la participation dans et des créances envers cette filiale, en lui permettant de combler des pertes ou de développer son activité. Cependant, l’admission d’une telle exception au principe du caractère nécessairement rémunéré d’un financement par voie de prêt requiert la preuve concrète qu’un tel financement non rémunéré se trouve justifié par une nécessité économique tenant à la situation concrète et à l’activité à la fois actuelle et projetée de la filiale.

En l’espèce, l’appelante se prévaut essentiellement de la faculté d’un financement infrugifère admise en droit italien, mais ne justifie point dans quelle mesure l’octroi de ce financement se trouverait dicté par une nécessité économique telle que visée ci-avant, de manière qu’elle n’a pas utilement infirmé l’existence d’un avantage au sens de l’article 164 (3) LIR découlant du caractère non rémunéré du financement litigieux. Il s’ensuit que le premier volet de l’argumentation de l’appelante laisse d’être justifié.

En deuxième lieu, l’appelante considère que le concept des distributions cachées de bénéfices n’aurait vocation à s’appliquer que dans une relation entre société mère et filiale de manière ascendante aux avantages accordés par la filiale à la société mère et non pas de manière descendante aux avantages accordés par une société mère à sa filiale, comme dans le cas sous examen.

L’appelante considère dans ce cadre que le tribunal aurait qualifié de manière erronée sa filiale […] d’intéressée au sens de l’article 164 (3) LIR. Elle fait valoir que cette disposition viserait les distributions faites envers un associé, un sociétaire ou un intéressé et que la jurisprudence aurait déjà décidé que l’article 164 (3) LIR, en ce qu’il établirait des présomptions juris et de jure de distribution occulte de bénéfice, devrait recevoir une interprétation restrictive, de manière que le terme intéressé devrait être interprété comme une partie liée à l’actionnaire par un lien familial, sociétal ou encore contractuel. De la sorte, la société … ne pourrait en aucun cas être considérée comme une partie intéressée à laquelle une distribution serait faite via l’actionnaire de l’appelante, au motif qu’elle ne serait rien d’autre qu’une filiale détenue entièrement par l’appelante et qu’elle se trouverait partant dans une situation inverse à celle visée par l’article 164 (3) LIR. L’appelante se réfère encore aux travaux parlementaires relatifs à la LIR pour en déduire que la notion de distribution cachée serait décrite par une formule générale devant être appliquée aux différents cas d’espèce envisageables et que la disposition de l’article 164 (3) LIR serait directement inspirée du paragraphe 6 de la Körperschaftssteuergesetz allemande antérieurement applicable. Elle se prévaut ensuite de la jurisprudence allemande qui reconnaîtrait l’existence d’une distribution cachée seulement en cas d’allocation d’un avantage à un associé ou à une « ihm nahestehende Person », de manière que cette dernière notion de la personne proche de l’associé serait l’équivalent de celle de l’intéressé de l’article 164 (3) LIR. Or, la jurisprudence allemande retiendrait que seule une personne entretenant avec l’associé des relations familiales, d’affaires, économiques ou purement factuelles serait à considérer comme « nahestehende Person » qui serait ainsi une « extension » de la personne de l’associé ou un vecteur vers la personne de l’associé qui serait le critère décisif pour admettre ou non l’existence de distributions cachées. L’appelante souligne que le Bundesfinanzhof aurait ainsi refusé de reconnaître l’existence d’une distribution cachée à un potentiel nouvel investisseur faute de la qualité d’associé ou d’intéressé vérifiée dans le chef de ce dernier. Elle ajoute que les commentaires relatifs au paragraphe 6 de la Körperschaftssteuergesetz distingueraient également entre les notions d’apport caché et de distribution cachée de bénéfices en fonction de la position de la société qui octroie l’avantage en ce sens que l’on se trouverait en présence d’une distribution cachée lorsque la société agit en tant que société filiale de son associé, tandis que la société effectuerait un apport caché lorsqu’elle agirait en sa qualité d’associé.

L’appelante en déduit que conformément à la volonté du législateur luxembourgeois, la notion de distribution cachée de bénéfices au sens de l’article 164 (3) LIR devrait être interprétée et appliquée de la même manière qu’en Allemagne et que cette notion n’aurait vocation à agir que de manière ascendante en cas d’un avantage octroyé par une filiale à sa société mère et non pas de manière descendante en cas d’un avantage alloué par une société mère à sa filiale. Elle se réfère encore à un arrêt du Comité du contentieux du Conseil d’État du 13 janvier 1987 (no 6690 du rôle)4)LexNow Référence / ID 936 qui aurait également décidé que l’article 164 (3) LIR devrait être lu dans le contexte des autres dispositions de l’article 164 LIR qui qualifieraient comme distributions les distributions de quelque nature qu’elles soient faites à des porteurs d’actions ou à des personnes assimilées à des porteurs d’actions. Elle ajoute que la notion d’intéressé impliquerait une proximité avec l’associé et donc une position similaire à celle de l’associé par rapport à la société qui accorde l’avantage. D’après l’appelante, sa filiale […] ne saurait en conséquence être qualifiée d’intéressée par rapport à l’appelante, sa société mère, qui se trouverait à son égard dans une position ascendante au vu de la participation détenue dans la filiale […].

L’appelante déduit de ces développements que cette deuxième condition pour l’application de l’article 164 (3) LIR ne se trouverait pas réunie en l’espèce, de manière que le jugement entrepris devrait encourir la réformation en ce sens.

Il y a lieu de rappeler qu’au vœu de la deuxième phrase de l’article 164 (3) LIR, « il y a distribution cachée de bénéfices notamment si un associé, sociétaire ou intéressé reçoit directement ou indirectement des avantages d’une société ou d’une association dont normalement il n’aurait pas bénéficié s’il n’avait pas eu cette qualité ».

Le terme « notamment » utilisé par la seconde phrase de l’article 164 (3) LIR indique, confirmé par les travaux parlementaires, que, conformément à un choix délibéré du législateur, cette formulation est générale afin de permettre « à l’administration et aux instances de recours de prendre leur décision dans chaque cas d’espèce », et ce, au vu de la difficulté de prévoir une énumération exhaustive (projet de loi concernant l’impôt sur le revenu, Doc. parl., 5714, ad art. 239, p. 3). Le cercle de personnes bénéficiaires d’avantages dont l’article 164 (3) LIR autorise la requalification en distributions cachées est ainsi délimité par cette disposition aux associés, sociétaires et intéressés de l’entité sociale visée.

Étant donné que la société … n’a pas détenu des parts dans le capital de l’appelante, mais que celle-ci a par contre détenu l’intégralité du capital de la première nommée, sa filiale, la société … n’est pas à qualifier d’associée ou de sociétaire de l’appelante au sens de l’article 164 (3) LIR, cette qualité revenant à une autre société de droit luxembourgeois ayant détenu l’intégralité du capital de l’appelante, de manière que la question litigieuse en l’espèce revient à vérifier si elle est susceptible d’être qualifiée d’intéressée au sens de ladite disposition.

Comme relevé ci-avant, la notion d’ « intéressé » n’est pas définie par l’article 164 (3) LIR ni par une autre disposition de la LIR et elle fait partie, conformément à un choix délibéré du législateur, d’une formule générale afin de permettre « à l’administration et aux instances de recours de prendre leur décision dans chaque cas d’espèce », et ce, au vu de la difficulté de prévoir une énumération exhaustive.

La Cour a déjà retenu que les relations entre sociétés d’un même groupe découlant des liens participatifs hiérarchiques ou croisés sont de nature à imprimer aux sociétés du groupe la qualité d’associé ou de sociétaire, en cas de participation directe détenue par le bénéficiaire de l’avantage, ou de personne intéressée en l’absence d’un lien direct, l’intérêt de cette dernière étant alors corrélatif aux liens participatifs et à la volonté commune existant au niveau du groupe (cf. Cour adm., 26 mars 2015, no 34024C du rôle)5)LexNow Référence / ID 23138..

En l’espèce, il convient de relever qu’il se dégage des comptes annuels des exercices en cause de l’appelante qu’elle détenait dès avant la mise à disposition du financement litigieux l’intégralité des parts de la société … et que cette participation ensemble ledit financement constituaient en 2008 son seul actif immobilisé. D’un autre côté, le passif de l’appelante était constitué, outre les capitaux propres, exclusivement d’une dette envers une entreprise liée d’un montant correspondant exactement à la somme totale de la valeur de la participation détenue par elle dans la société … et du financement prévisé accordé par elle à la même société. En outre, les comptes de pertes et profits ne font pas état d’intérêts débiteurs que l’appelante aurait dû payer du chef de sa dette envers l’entreprise liée.

Force est de conclure à partir de ces éléments que l’appelante se limitait à détenir le capital de la société … et à continuer à cette dernière le montant du financement sans charge d’intérêts dont elle avait bénéficié elle-même, et ce, sans mettre en compte des intérêts à la société …. En agissant de la sorte, l’appelante a alloué à sa propre société mère l’avantage de ne pas se comporter comme une entreprise indépendante soucieuse de sa propre rentabilité en s’abstenant de requérir le paiement d’intérêts débiteurs par la société … du chef du financement continué à cette dernière et en exécutant la volonté au niveau du groupe de faire bénéficier la société … d’un financement sans charge d’intérêts. De la sorte, la société mère de l’appelante doit être considérée comme l’associé bénéficiant indirectement de l’avantage accordé par l’appelante à la … qui, elle, doit ainsi être qualifiée d’intéressée au sens de l’article 164 (3) LIR.

Il s’ensuit que, contrairement à l’argumentation afférente de l’appelante, cette deuxième condition relative à la qualité d’intéressée dans le chef de la société … se trouve également vérifiée, de manière qu’abstraction faite d’autres conséquences fiscales susceptibles d’être tirées de cette structuration du financement en cause, mais qui ne font pas l’objet du recours sous examen, le bureau d’imposition, confirmé par le directeur, a valablement pu conclure à l’existence d’une distribution cachée de bénéfices du chef de la mise à disposition gratuite du financement accordé par l’appelante à la société …. […]

Il découle de l’ensemble de ces développements que l’appel sous examen laisse d’être justifié sous tous ses volets et que l’appelante doit en être déboutée, le jugement entrepris étant à confirmer en conséquence.

PAR CES MOTIFS

la Cour administrative, statuant à l’égard de toutes les parties en cause,

reçoit l’appel du 31 août 2015 en la forme,

au fond, le déclare non justifié et en déboute l’appelante,

partant, confirme le jugement entrepris du 22 juillet 2015, […] »

II.   Commentaire de l’arrêt

Par principe, l’administration n’a pas à s’immiscer dans la gestion de l’entreprise, elle n’a pas à porter de jugement sur la qualité ou les résultats de la gestion financière ou commerciale. Ainsi, la gestion de l’entreprise, y compris la gestion fiscale, est une mission du chef de l’entreprise. De ce fait, le contribuable possède une faculté des choix fiscaux afin de payer le moins d’impôt possible. Mais les juridictions sont de plus en plus souvent appelées à tracer la frontière entre la bonne gestion fiscale et celle qui ne l’est pas ou plus. De manière générale, la pratique a montré que celui qui dispose d’un droit risque de vouloir en abuser. L’abus de droit fiscal sera normalement déjoué par les services fiscaux ; il constitue une arme dont l’efficacité semble aller en croissant, afin de combattre les excès que les contribuables peuvent commettre dans le cadre de leur gestion fiscale6) § 6 StAnpG : « (1) La loi fiscale ne peut pas être contournée par un abus de formes et d’institutions du droit. Il y a abus au sens de la phrase précédente si la voie juridique qui, ayant été utilisée pour obtenir, à titre d’objectif principal ou à titre d’un des objectifs principaux, un contournement ou une réduction de la charge d’impôt allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de la loi fiscale, n’est pas authentique compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents. […] ».
Ce texte introduit à la suite de la directive 2016/1164 du Conseil du 12 juillet 2016 reprend en substance l’ancien § 6 StAnpG de 1934 : « (1) Durch Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts kann die Steuerpflicht nicht umgangen oder gemindert werden. »
. Mais cette disposition à caractère général doit être complétée, dans le domaine des sociétés opaques, par une disposition spécifique visant à garantir que le résultat fiscal de la société ne puisse être impacté par quelque distribution que ce soit que la société a bien pu effectuer durant l’année, le résultat fiscal des sociétés opaques étant nécessairement un résultat avant distribution. L’arrêt de la Cour administrative du 5 juillet 2016 (n° 36888C) 7)LexNow Référence / ID 24786. constitue une illustration intéressante non seulement de la disposition spécifique applicable aux sociétés opaques, mais également des difficultés à correctement cerner la notion.

A.  Les faits

Pour une large part, les faits du litige sont d’un classicisme certain dans la pratique fiscale luxembourgeoise : une société mère (la « Société Mère ») détient 100 % d’une société intermédiaire luxembourgeoise (« Luxco »), à laquelle elle prête des fonds, afin que la Luxco transmette ceux-ci à sa propre filiale, italienne en l’occurrence (la « Filiale »), également détenue à 100 % par la Luxco. La Filiale détient un immeuble en Italie. Cet arrangement qualifié de « back-to-back » dans le jargon des fiscalistes ne pose en principe qu’un problème de marge imposable pour la Luxco, qui doit être adéquate eu égard aux risques courus et aux fonctions assumées. Sur deux points cependant, la structure présentait certaines particularités : la qualification fiscale des sommes transférées à la Filiale pouvait être vue comme étant celle d’un prêt comme d’une prise de participation ; par ailleurs, ni la Société Mère, ni la Luxco n’avaient mis en compte des intérêts sur ces sommes, de sorte que la Luxco accusait un résultat comptable et déclaré nul sur cette opération.

Le bureau d’imposition, cependant, estimant qu’il était inapproprié pour la Luxco de n’engendrer aucune marge sur cette transaction, décida de majorer le résultat fiscal nul déclaré d’un montant équivalent à une marge de 0,25 % sur ce qu’il considéra être une créance sur la Filiale8)Extrait de la décision commentée (36888C n° du rôle) : « […] ­ Intérêts sur créances envers entreprises liées. Du point de vue fiscal des prêts sans intérêts ne correspondent pas au principe « arm’s length » et par conséquent le bureau d’imposition Sociétés 6 a procédé à la mise en compte d’une marge bénéficiaire de 0,25 % sur le montant des prêts refinancés […] ». En date du 17 juillet 2013, le bureau d’imposition émit à l’égard de la société … le bulletin de l’impôt sur le revenu des collectivités de l’année 2008 avec la mention suivante s’agissant des points sur lesquels le bureau d’imposition s’est écarté de la déclaration fiscale :
« Imposition suivant notre courrier § 205(3) AO et suivant art. 164 (3) LIR et circulaire LIR no  164/2 du 28 janvier 2011 ».
. La Luxco, sur réclamation, se fit expliquer, par le directeur de l’ACDI, que la qualification de participation ne saurait être retenue9)« Considérant plus spécialement que pour ce qui est des conséquences globales d’une interprétation telle que souhaitée par la requérante, consistant en consi­dérant les fonds mis à disposition à … comme “une mise à disposition de fonds d’une autre nature et plus particulièrement comme une participation au capital social”, pour reprendre les termes de l’auteur de la requête, il y a lieu de mettre en exergue que dans ce cas, même si aucune mise en compte d’une éventuelle marge bénéficiaire n’était nécessaire au niveau de l’imposition de la réclamante au Luxembourg, la totalité des revenus générés seraient à imposer de plein droit en Italie ; que ceci ne peut surtout pas représenter l’objectif primordial des associés de …, pour ne pas dire que cette idée serait totalement contraire au but réellement recherché par eux, à savoir l’atténuation de la charge fiscale globale du groupe d’entreprises, le simple fait d’avoir créé une filiale luxembourgeoise
démontrant cette présomption largement ; qu’admettre le contraire équivaudrait à remettre en question l’existence même de la réclamante, pour la priver de toute raison d’être et de toute légitimation ».
, et qu’une marge de 0,25 % serait à mettre en compte, tant en droit conventionnel, qu’en droit interne10)« qu’elle a donc agi comme une sorte d’intermédiaire pour ce qui est des flux monétaires entre ses créanciers et ses clients ; qu’en général, le but d’une société commerciale, à l’opposé d’une association sans but lucratif, réside per se dans la réalisation actuelle et efficace de bénéfices, de sorte que, même en admettant, eu égard à son activité de financement intra­groupe, que les bilans et résultats financiers de la réclamante ne prêteraient, d’un point de vue purement commer­cial, pas à critique, il n’en demeure pas moins que d’un point de vue fiscal, il échet, à l’instar du bureau d’imposition, de procéder à la mise en compte d’une marge bénéficiaire se basant sur des critères économiques valablement retraçables, i.e. sur des critères qui pourraient aisément se réaliser entre des parties tierces ;
Considérant qu’afin d’être en mesure de déterminer une telle marge bénéficiaire, il importe de procéder à l’analyse d’une situation de fait pareille existant entre des acteurs non concernés l’un par l’autre ; que d’une manière générale, une société commerciale dont un des seuls objets est la mise à disposition d’importantes sommes d’argent à titre de financement ou de soutien de projets d’affaires, se doit forcément de réaliser l’ensemble de ses bénéfices à travers cette activité de financement, le principe de pleine concurrence prôné par l’article 9 de la convention modèle de l’OCDE se trouvant dès lors intrinsèquement rempli ; que les sommes prêtées à court, moyen ou long terme à des clients se doivent nécessairement de générer, fiscalement, des intérêts créditeurs […] ; Considérant […] que le corollaire de cette démarche, en ce qui concerne non seulement les mesures supranationales dont notamment l’article 9 de la convention modèle de l’OCDE,
mais plus précisément les préceptes et directives indigènes, constitue notamment les paragraphes 6 et 11 de la loi d’adaptation fiscale (StAnpG) de même que l’article 56 de la loi concernant l’impôt sur le revenu (LIR) ; […] ».
. Non satisfaite de la décision directoriale, la Luxco saisit le tribunal administratif de l’affaire. Celui-ci écarta l’applicabilité éventuelle de l’article 56 LIR, parce que le délégué du gouvernement n’avait pas pu rapporter la preuve qu’une personne dûment habilitée avait procédé à la fixation forfaitaire du résultat fiscal de la Luxco11) Art. 56 LIR dans sa version applicable à l’époque des faits : « Sans égard au résultat accusé, un fonctionnaire supérieur de l’administration des Contributions à désigner par le directeur de cette administration et ne pouvant avoir un rang inférieur à celui d’inspecteur de direction peut fixer forfaitairement le résultat d’exploitation, lorsqu’un transfert du résultat est rendu possible par le fait que l’entreprise entretient des relations économiques particulières, soit directes, soit indirectes, avec une personne physique ou morale qui n’est pas contribuable résidant ». Le préposé du bureau d’imposition n’ayant pas au minimum le rang d’un inspecteur de direction, le bureau d’imposition ne pouvait donc, sur la base de la législation de l’époque, procéder lui­même à un ajustement du résultat fiscal sur
la base de l’article 56 LIR.
. En revanche, le tribunal estima que l’article 164 (3) LIR12)Art. 164 (3) LIR : « Les distributions cachées de bénéfices sont à comprendre dans le revenu imposable. Il y a distribution cachée de bénéfices notamment si un associé, sociétaire ou intéressé reçoit directement ou indirectement des avantages d’une société ou d’une association dont normalement il n’aurait pas bénéficié
s’il n’avait pas eu cette qualité. » L’article 164 (3) LIR provient de § 6 du KStG, dernière phrase et de la doctrine et jurisprudence allemandes y relatives : «  […] Hierbei sind auch verdeckte Gewinnausschüttungen zu berücksichtigen ».
 avait vocation à s’appliquer, la filiale ayant bénéficié d’un avantage anormal13) Extrait de la décision commentée (n° 36888C du rôle) : « Relativement à la première condition de l’allocation d’un avantage sans contrepartie effective et équi­valente, énoncée par l’article 164 (3) LIR, le tribunal est amené à retenir qu’a priori, le fait par la société demanderesse, […] de réaliser comme unique opération […] une mise à disposition d’un financement sans contrepartie à des entreprises liées, ne correspond pas au principe de pleine concurrence, étant donné qu’en principe l’objectif d’une société commerciale est celui de réaliser des bénéfices. […]. Or, […] il aurait appartenu à la demanderesse de démontrer le fait pour une société, dont l’objet social consiste plus particulièrement dans la prise de participations et l’octroi de prêts, avec ou sans intérêts, de mettre ces fonds à dispo­sitions sans intérêts correspond à la manière dont traitent des sociétés non liées qui se trouvent en pleine concurrence et de démontrer par ailleurs le mode de calcul de ce taux sur base de méthodes de calcul reconnues et des principes applicables en la matière. Il s’ensuit que la preuve que le principe du « dealing at arm’s length » a été respecté en l’espèce n’a pas été rapportée par la demanderesse ». et étant par ailleurs à qualifier d’« intéressé » au sens de cette disposition14)Extrait de la décision commentée (n° 36888C du rôle) : Jugement, p. 14 : « Quant à la seconde condition fixée à l’article 164 (3) LIR, à savoir l’existence d’une re­lation particulière entre les deux sociétés en cause, il convient de relever que le cercle de personnes bénéficiaires d’avantages dont l’article 164 (3) LIR autorise la requalification en distribution cachée qui seront à comprendre dans le revenu imposable est délimité par cette disposition aux associés, sociétaires et intéressés de l’entité sociale visée. Si l’avantage incriminé en l’espèce par le bureau d’imposition et consistant dans l’attribution de fonds sans contrepartie financière n’a pas été accordé à un associé ou sociétaire, la société de droit italien … S.P.A. n’ayant pas cette qualité, le tribunal est amené à retenir que celle­ci, en sa qualité de filiale de la demanderesse, doit néanmoins être considérée intéressé au sens de l’article 164 (3) LIR. ». La Cour administrative, en appel, confirma en substance l’analyse du juge de l’impôt de première instance, tout en donnant des éclairages additionnels intéressants sur la problématique fiscale.

B.   Identification de la disposition légale à tester

La chose la plus élémentaire que l’on puisse exiger de quelque décision administrative que ce soit, celle du bureau d’imposition ou celle du directeur, est qu’elle soit fondée sur une règle de droit clairement invoquée, dont le contribuable pourra, le cas échéant, vérifier le bien-fondé. Il ressort du bulletin litigieux que le bureau d’imposition a invoqué comme fondement juridique de l’imposition l’article 164 (3) LIR, tandis que la décision du directeur est motivée sur trois fondements à savoir, d’une part, l’article 56 LIR, d’autre part, le paragraphe 6 StAnpG, qui règle l’abus de droit, et, enfin, l’article 9 du modèle de convention fiscale de l’OCDE. L’article 56 LIR ayant été écarté par le tribunal administratif pour les raisons déjà évoquées, il restait donc au tribunal à articuler la théorie de l’abus de droit ainsi que le modèle de convention fiscale de l’OCDE avec l’article 164(3) LIR. Le tribunal administratif ayant confirmé la décision directoriale sur le pied du seul article 164(3) LIR, il a pu faire l’économie de l’interaction des deux autres dispositions précitées avec celui-ci.

En appel, la question d’un abus de droit n’ayant pas été évoquée par le délégué du gouvernement, on comprend que la Cour n’ait pas eu l’occasion d’établir les périmètres de l’abus de droit par rapport à l’article 164(3) LIR. L’article 164(3) LIR ne serait-il qu’une application particulière de la théorie de l’abus de droit, ou vise-t-il une situation différente ? Il est vrai que les deux dispositions ont en commun de remplacer les opérations effectivement conclues par celles qui auraient dû l’être. Mais sur cette toile de fond commune, des différences importantes deviennent vite apparentes. L’abus de droit ne se conçoit en effet pas sans un élément subjectif de la part du contribuable, qui doit avoir visé une réduction de la charge d’impôt15) § 6 StAnpG : « (1) La loi fiscale ne peut pas être contournée par un abus de formes et d’institutions du droit. Il y a abus au sens de la phrase précédente si la voie juridique qui, ayant été utilisée pour obtenir, à titre d’objectif principal ou à titre d’un des objectifs principaux, un contournement ou une réduction de la charge d’impôt allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de la loi fiscale, n’est pas authentique compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents. […] ».
Ce texte introduit à la suite de la directive 2016/1164 du Conseil du 12 juillet 2016 reprend en substance l’ancien § 6 StAnpG de 1934 : « (1) Durch Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts kann die Steuerpflicht nicht umgangen oder gemindert werden. »
. L’article 164(3) LIR, en revanche, n’exige aucunement une intention de la part de la société d’opérer une distribution. En effet, selon l’article 164(1) LIR : « Pour déterminer le revenu imposable, il est indifférent que le revenu soit distribué ou non aux ayants droit. ». Cette disposition vise à rappeler à l’esprit une vérité que tout comptable connaît parfaitement bien : les charges comptables se situent dans la phase d’acquisition du revenu comptable de la société opaque ; elles se trouvent en amont du calcul du résultat fiscal de la société. L’affectation comptable du bénéfice comptable, sous la forme éventuelle d’une distribution, en revanche, est située en aval de la phase d’acquisition du revenu et, partant, de la détermination de l’impôt16)Trib. adm., 15 décembre 2017, no  38.734 du rôle, LexNow Référence / ID 26620.. L’article 164(3) concrétise cette séparation de la sphère de la réalisation et de l’affectation du revenu en indiquant que cette summa diviso reste également valable en présence de distributions cachées de bénéfices. De ce fait, l’élément subjectif n’est pas une condition pour l’application de l’article 164(3) LIR. Du coup, la thèse de l’article 164(3) LIR en tant que lex specialis du paragraphe 6 StAnpG est à écarter, car il faudrait dans ce cas que tous les cas de figure tombant sous l’article 164(3) LIR tombent également sous les prévisions du paragraphe 6 StAnpG. Cependant, le paragraphe 6 StAnpG, en prévoyant une condition subjective additionnelle dans le chef du contribuable, est plus restrictif que l’article 164(3) LIR, car certains cas tombant sous ce dernier ne satisferont pas également les conditions pour l’applicabilité du paragraphe 6 StAnpG. L’article 164(3) LIR ne peut donc être un cas particulier d’application de la théorie de l’abus de droit. La finalité des deux dispositions est également toute autre : là où l’abus de droit sanctionne des abus, l’article 164(3) LIR se limite à concrétiser le concept que l’impôt est assis sur un revenu avant toute affectation. Il ne s’agit pas plus d’une disposition anti-abus que l’article 12 LIR qui interdit la déduction des dépenses privées lors du calcul du revenu imposable. Il faut en déduire que l’article 164(3) LIR ainsi que le paragraphe 6 StAnpG ont des domaines d’application concurrents, de sorte à pouvoir être invoqués cumulativement, le cas échéant, pour fonder une décision. Lorsqu’il est fait application de manière cumulative des deux dispositions, la manière de procéder devrait sans doute être la suivante : dans un premier temps, le bureau d’imposition requalifie l’opération sur la base des critères de l’abus de droit ; ceci l’amènera souvent à imputer un revenu à un autre contribuable que celui qui l’a contractuellement obtenu. L’article 164(3) LIR se basera dans une deuxième étape sur cette situation « normalisée », afin de déterminer, dans la foulée, s’il y a eu distribution cachée de bénéfices.

L’articulation du droit interne et du droit international en la matière est également un sujet intéressant. À lire la décision directoriale ainsi que le jugement de première instance, on a l’impression que ces deux autorités, administrative et judiciaire, sont d’avis que l’article 9 du Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune permettrait de manière autonome, c’est-à-dire sans texte de droit interne, un ajustement du résultat comptable des sociétés, s’il y a eu transfert de bénéfices au sein d’un groupe17) Art. 9 (1) du Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune : « Lorsque a) une entreprise d’un État contractant participe directement ou in­
directement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre État contractant, ou que b) les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un État contractant et d’une entreprise de l’autre État contractant, et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises mais n’ont pu
l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence. »
. La Cour administrative balaya cependant cet argument d’un revers de main, au demeurant justifié : « Cette disposition, sans constituer elle-même une base légale autonome pour une correction de bénéfices en vertu du principe arm’s length, n’impose pas la reconnaissance de la validité d’un prêt sans intérêts entre sociétés liées, mais va même dans le sens contraire en réservant au droit interne luxembourgeois le droit d’inclure dans le bénéfice imposable d’une société luxembourgeoise le revenu que celle-ci n’a pas pu réaliser à cause des relations financières entre la société luxembourgeoise et sa filiale italienne convenues d’après des conditions qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes » (p. 10). Cette analyse est entièrement justifiée, les conventions fiscales contre la double imposition ayant un effet négatif, et non constitutif. Elles doivent être analysées en termes de limitation de compétences18) Trib. adm., 21 décembre 1998, Charron, no  10417 du rôle, LexNow Référence / ID 229 ; Trib. adm., 3 décembre 2001, La Costa SARL, no  12.831 du rôle, LexNow Référence / ID 425 ; note GINTER, « Actualité du droit des sociétés », Bulletin Joly Sociétés, 2002, p. 907 ; Cour adm., 3 mai 2007, no  22.499 du rôle, LexNow Référence / ID 2123 ; (« autolimitation des compétences concurrentes […] se matérialisant par un partage des droits d’imposition […] ») ; Cour adm. 12 février 2009, no  24.642 du rôle, LexNow Référence / ID 9626 ; (« … ne créent pas une obligation fiscale et n’augmentent pas l’obligation fiscale posée par le droit interne […]. Elles (les conventions D.I.) ont ainsi exclusivement un effet négatif […]. ») ; Trib. adm., 18 janvier 2012, no  27.668 du rôle, LexNow Référence / ID 17098 ; Cour
adm., 18 décembre 2014, no  33.872 du rôle, LexNow Référence / ID 22816 ; Trib. adm., 6 février 2017, no  37.331 du rôle, LexNow Référence / ID 25477 ; Cour adm., 8 février 2018, no  39.274 du rôle, LexNow Référence / ID 26712.
, les États contractants s’engageant à une limitation concertée de leurs souverainetés fiscales. Aussi, le droit fiscal conventionnel ne peut jamais créer l’impôt19)Trib. adm., 19 janvier 2005, no  17.820 du rôle, LexNow Référence / ID 596 : « effet négatif de délimiter les compétences d’imposition originaires des États […] sans fonder un droit d’imposition autonome » ; Trib. adm., 11 mai 2016, no  36.142 du rôle, LexNow Référence / ID 24514 (« point destinée, sauf renvoi exprès opéré par le droit interne, à influer sur le régime interne d’imposition des États signataires ») ; Trib. adm., 6 février 2017, no  37.331 du rôle, LexNow Référence / ID 25477 ; Arendt, « L’interprétation des conventions fiscales contre la double imposition », CDFI, 1960, p. 245 (245). ; en signant une convention fiscale, le Luxembourg ne s’engage jamais à imposer. Le fait générateur de l’impôt ne résultant que d’une loi interne, il faudra toujours vérifier si l’opération est imposable en droit national, avant de déterminer si la convention fiscale préserve le pouvoir d’imposition à l’État contractant. Les conventions fiscales confirment ou contredisent les règles fiscales nationales, mais ne peuvent servir par elles-mêmes de base légale à une décision d’imposition. L’impôt sur une matière fiscale donnée ne pourra être levé qu’en vertu des règles du droit fiscal interne. En conséquence, le juge de l’impôt doit examiner en premier lieu la loi fiscale nationale pour rechercher si l’imposition contestée a été valablement établie (dans le cadre de l’article 164(3) LIR) et, dans l’affirmative, vérifier si la convention fiscale (l’article 9 de la Convention modèle) est susceptible de faire obstacle à l’application de la loi nationale. Dans le cas d’espèce, la Cour administrative a fait le raisonnement inverse : elle est partie de la convention fiscale italo-luxembourgeoise, afin de déterminer dans un premier temps si elle permettait effectivement au Luxembourg de procéder à une rectification du résultat fiscal de la Luxco ; cette vérification faite, elle s’est ensuite intéressée à la question de la norme de droit interne autorisant le cas échéant une telle rectification. Peu importe : que l’on descende du droit international au droit national, ou que l’on remonte du second au premier, le résultat sera toujours le même, car il faudra passer dans les deux cas au travers de chacun des disques troués qui doivent être alignés l’un sur l’autre.

C.  La qualification des sommes transférées à la Filiale

Pour que la Luxco puisse avoir un résultat imposable, il fallait que son seul poste d’actif du bilan, résultant de l’emploi des sources prêtées par la Société Mère, soit un actif susceptible de générer des produits comptables imposables. Tel est le cas pour les intérêts, contrairement aux dividendes de la Filiale qui sont exonérés chez la Luxco. Aussi, afin de pouvoir conclure à l’existence d’une marge imposable, il fallait conclure à l’existence d’un prêt accordé à la Filiale, et non d’une prise de participation additionnelle dans celle-ci.

La décision directoriale ne s’est pas engagée dans l’analyse de l’opération entre la Luxco et la Filiale. Elle s’est contentée de déduire l’existence d’un prêt de l’existence de la Luxco, qu’elle a vu comme une entité interposée aux fins d’optimisation fiscale20) Extrait de la décision commentée (n° 36888C du rôle) : « Considérant plus spécialement que pour ce qui est des conséquences globales d’une interprétation telle que souhaitée par la requérante, consistant en considérant les fonds mis à disposition à … comme “une mise à disposition de fonds d’une autre nature et plus particulièrement comme une participation au capital social”, pour reprendre les termes de l’auteur de la requête, il y a lieu de mettre en exergue que dans ce cas, même si aucune mise en compte d’une éventuelle marge bénéficiaire n’était nécessaire au niveau de l’imposition de la réclamante au Luxembourg, la totalité des revenus générés seraient à imposer de plein droit en Italie ; que ceci ne peut surtout pas représenter l’objectif primordial des associés de …, pour ne pas dire que
cette idée serait totalement contraire au but réellement recherché par eux, à savoir l’atténuation de la charge fiscale globale du groupe d’entreprises, le simple fait d’avoir créé une filiale luxembourgeoise démontrant cette présomption largement ; qu’admettre le contraire équivaudrait à remettre en question l’existence même de la réclamante, pour la priver de toute raison d’être et de toute légitimation ; […] ».
. Devant ce refus directorial de procéder à une quelconque analyse, on était du coup curieux de voir comment le tribunal administratif allait s’y prendre. Selon la Luxco, il s’agirait d’un « financement infrugifère » (« finanziamento infruttifero »), c’est-à-dire une sorte de financement hybride connu en droit italien, caractérisé par un apport aux capitaux propres (mais non au capital social) et pour lequel l’apporteur ne disposerait d’aucun droit de remboursement similaire à ceux accordés aux créanciers. Le tribunal administratif statua contre la Luxco sur cette qualification, avec un double argumentaire : la Luxco, qui avait la charge de la preuve de l’existence de ce financement hybride, n’en aurait pas rapporté la preuve ; et, à supposer même que le financement soit hybride, il aurait fallu que la Luxco démontre qu’elle aurait également accordé un financement hybride sans mise en compte d’un intérêt, si la Filiale avait été une société non liée21)Extrait de la décision commentée (n° 36888C du rôle)  : « En l’espèce, la demanderesse a soumis comme explication justifiant sa manière d’opérer, qu’en vertu du droit civil, comptable et fiscal italien, l’opération consisterait en un financement en fonds propres, de sorte qu’elle serait conforme au droit italien, suivant lequel des sommes versées aux sociétés commerciales par leurs actionnaires seraient certes présumées faites à titre de prêt, sauf s’il résulterait du bilan de ces sociétés que le versement a été fait à un autre titre, et qu’en l’espèce, les versements auraient été effectués en compte « capital » ou « compte future augmentation de capital », auquel cas ils pourraient donc être non porteurs d’intérêts. Or, indépendamment de la considération qu’il appartient à la partie demanderesse d’établir
le contenu du droit étranger qu’elle invoque et qu’un article de doctrine tout à fait général est insuffisant à cet égard, d’une part, et qu’à l’annexe du bilan de la filiale italienne versé parmi les pièces figure parmi les dettes de ladite société la mention d’un « financement sans intérêts », sans qu’il y figure la mention qu’ils s’agit d’un financement en future augmentation en capital comme le soutient la demanderesse, d’autre part, force est de constater que l’argumentation de la demanderesse n’est en toute hypothèse pas pertinente au niveau de l’appréciation de la question de savoir si la mise à disposition de fonds a été faite suivant le principe de pleine concurrence. En effet, même à admettre que l’octroi d’un financement sans intérêts soit conforme au droit italien, il aurait appartenu à la demanderesse de démontrer le fait pour une société, dont l’objet social consiste plus particulièrement dans la prise de participations et l’octroi de prêts, avec ou sans intérêts, de mettre ces fonds à dispositions sans intérêts correspond à la manière dont traitent des sociétés non liées qui se trouvent en pleine concurrence et de démontrer par ailleurs le mode de calcul de ce taux sur base de méthodes de calcul reconnues et des principes applicables en la matière. Il s’ensuit que la preuve que le principe du “dealing at arm’s length” a été respecté en l’espèce n’a pas été rapportée par la demanderesse ».
. Ce raisonnement nous paraît en vérité assez étrange. Concernant la question de savoir si l’opération qualifiait de « financement infrugifère » en droit italien, l’on peut se demander dans quelle mesure cette qualification est pertinente pour l’analyse fiscale luxembourgeoise. En effet, le principe de l’interprétation économique est solidement établi dans la jurisprudence fiscale, qui retient : « […] le droit fiscal ne se limite pas à considérer et à qualifier fiscalement les apparences créées par les formes juridiques, notamment le droit civil, utilisées pour une opération déterminée, et qu’il tend à aller au-delà de ces qualifications et à rechercher la réalité économique […] »22) Cour adm., 18 novembre 2008, no  24.712 du rôle, LexNow Référence / ID 8913 ; Trib. adm., 7 juillet 2009, no  24.846 du rôle, LexNow Référence / ID 11383 ; Trib. adm., 27 janvier 2011, no  26.106 du rôle, LexNow Référence / ID 15496 ; Trib. adm., 21 mai 2013, no  31 058 du rôle, LexNow Référence / ID 20111 (« reflète le principe de l’appréciation d’après les critères économiques en matière fiscale ») ; Trib. adm., 18 juin 2014, no  32.653 id 22091 du rôle, LexNow Référence / ID 25801 ; Trib. adm., 15 juillet 2015, no  34.419 du rôle, LexNow Référence / ID 23489 ; Cour adm., 25 février 2016, no  36.612C du rôle, LexNow Référence / ID 24247 ; voy. également : Trib. adm., 4 octobre 2016, no  36.590 du rôle, LexNow Référence / ID 25801 (« le véritable contenu des opérations économiques […] est pertinent pour l’application de la loi fiscale ») ; Cour adm., 11 octobre 2016, no  37.833C du rôle, LexNow Référence / ID 25075. Trib. adm., 21 décembre 2016, no  36.954 du rôle, LexNow Référence / ID 25348. Trib. adm., 1er mars 2017, no  37.956 du rôle, LexNow Référence / ID 25589 (« rechercher et dégager la réalité économique ») ; Cour adm., 30 mai 2017,
no  38.415C du rôle, LexNow Référence / ID 25864 ; Trib. adm., 3 février 2016, no  35.671 du rôle, LexNow Référence / ID 27625.
. Aussi, le concept de « participation » inclut, outre les actions et parts sociales, les autres actifs financiers détenus par la société s’en rapprochant sur le plan économique. La notion de participation est donc à interpréter de manière large, au regard de la réalité économique, de sorte à inclure les droits préférentiels de souscription, même s’ils ne représentent en droit qu’une option de souscription d’actions à un prix déterminé. Cette position se comprend aisément, parce que la valeur des droits préférentiels de souscription est rattachée aux actions et est directement fonction du montant des réserves de la société ; il y a donc une équivalence sur le plan économique entre la perception d’un dividende ou d’une plus-value de cession de la participation et la cession d’un droit préférentiel de souscription23) Cour adm., 16 février 2012, no  28.919C du rôle, LexNow Référence / ID 17250 ; Cour adm., 16 février 2012, no  28.977C du rôle, LexNow Référence / ID 17251 ; Cour adm., 16 février 2012, no  28.978C du rôle, LexNow Référence / ID 17253.. Il doit en être de même des prêts hybrides adossés aux actions, à condition bien sûr qu’ils donnent droit à une participation aux bénéfices analogue à celui existant pour les actions24)Trib. adm., 13 juillet 2016, no  35.925 du rôle, LexNow Référence / ID 24853, confirmé par Cour adm., 26 juillet 2017, n° 38357C du rôle, LexNow Référence / ID 26000 : « Comme les travaux parlementaires précités l’indiquent, un prêt accordé par des associés ou actionnaires à une société de capitaux est à requalifier en apport caché de capital lorsque la voie normale de financement, dictée par des considérations économiques ou juridiques sérieuses, aurait été l’augmentation de capital et qu’il résulte clairement des circonstances que la forme du prêt ne peut avoir été choisie que pour des raisons fiscales, des particularités inhabituelles relatives aux conditions du prêt, concernant notamment la fixation du taux des intérêts et des modalités de remboursement, l’affectation des fonds prêtés aux immobi­lisations à longue durée, le défaut de garanties, la disproportion entre le capital social et les fonds prêtés, ainsi que les circonstances dans lesquelles le prêt est accordé, constituant des éléments permettant de présumer l’existence d’une participation déguisée sous la forme du prêt »..  À notre sens, le tribunal administratif aurait dû analyser les termes du contrat liant la Luxco à sa Filiale quant aux sommes transférées, afin de déterminer, indépendamment de la qualification juridique italienne, si, dans le cas d’espèce, un prêt a été accordé ou une prise de participation a été effectuée. Et si le tribunal de première instance avait conclu à l’existence d’une prise de participation, la question de la comparabilité de cette opération avec celle conclue avec des personnes non liées n’aurait pas à être traitée non plus, car, justement, une personne est non liée, parce qu’il n’existe pas de liens participatifs. L’existence même d’une prise de participation constitue un obstacle insurmontable pour l’imputation d’intérêts imposables chez la Luxco, une participation n’étant susceptible que de générer des dividendes.

Le raisonnement du tribunal administratif manquant d’être persuasif, la Cour administrative décida de moins mettre l’accent sur les questions juridiques de droit italien, tel que l’avait fait le tribunal administratif, mais, au contraire, de déterminer le traitement fiscal approprié à supposer que le financement soit bien « infrugifère ». Elle en conclut que ce caractère, à supposer qu’il soit avéré, n’enlèverait pas le droit au Luxembourg d’imposer la Luxco sur des intérêts en raison d’un « prêt sans intérêt »25) Extrait de la décision commentée (36888C n° du rôle) : « Or, la validité possiblement reconnue d’un prêt remboursable accordé sans charge d’intérêts par une
société mère à sa filiale en droit fiscal italien ne se vérifie pas telle quelle également en droit interne luxembourgeois en l’absence d’une disposition afférente de droit international. L’article 9 de la Convention entre le Luxembourg et l’Italie tendant à éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et à prévenir la fraude et l’évasion fiscales et du Protocole final, signés le 3 juin 1981, ci­après désignée par la « Convention », dispose par contre que « lorsque a) une entreprise d’un État contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre État contractant, ou que b) les mêmes personnes participent directement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un État contractant et d’une
entreprise de l’autre État contractant, et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l’une des entreprises mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence ». Cette disposition, sans constituer elle­même une base légale autonome pour une correction de bénéfices en vertu du principe arm’s length, n’impose pas la reconnaissance de la validité d’un prêt sans intérêts entre sociétés liées, mais va même dans le sens contraire en réservant au droit interne luxembourgeois le droit d’inclure dans le bénéfice imposable d’une société luxembourgeoise le revenu que celle­ci n’a pas pu réaliser à cause des relations financières entre la société luxembourgeoise et sa filiale italienne convenues d’après des conditions qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes. En outre, l’article 11 de la Convention n’impose pas une certaine qualification dans les relations entre l’Italie et le Luxembourg qui devrait être appliquée également pour les besoins de l’application de la législation interne luxembourgeoise, étant donné qu’en l’absence d’une contrepartie pour le finance­ment litigieux, cette disposition visant les seuls revenus de créances n’est pas appelée à s’appliquer en l’espèce ».
. Cette conclusion ne convainc cependant pas, car le financement « infrugifère » étant un financement hybride, son caractère de « créance » ne peut être présumé, mais doit être établi, et ce, sur la base d’une analyse économique de la situation. L’argument central de la Cour administrative pour la qualification « créance » tient en fait en une seule ligne (p. 10) : « En droit interne luxembourgeois, il convient de préciser d’abord que le montant du capital du financement litigieux ne peut pas être qualifié comme apport caché au vu de sa nature de créance remboursable se dégageant des comptabilités de l’appelante et de la société ».  Ce constat est sans doute exact, la comptabilité de la Filiale étant ce qu’elle est, mais reste insuffisant. Le constat est exact parce qu’une créance de la Luxco, et donc une dette de la Filiale, figure comme telle dans les comptes sociaux, parce qu’elle est remboursable soit au terme convenu, soit à tout moment, à l’initiative de la Luxco, si le prêt est à durée indéfinie ou en compte courant. Il faut assurément y ajouter l’hypothèse où le remboursement est certes contractuellement prévu, mais se trouve sous le contrôle exclusif de l’émetteur. Le constat de la haute juridiction administrative reste cependant insuffisant, parce qu’il se limite à l’aspect principal de la transaction pour négliger sa rémunération. Le propre d’un droit de créancier est d’engendrer un droit à une rémunération, indépendamment des résultats de l’emprunteur, alors que la rémunération n’est pas due et, en conséquence, n’a pas à être comptabilisée au passif du bilan de la Filiale, en cas d’absence ou d’insuffisance de bénéfice, si la Luxco détient une participation.

Il faudra sans doute attendre d’autres arrêts de la Cour administrative, afin que les contours de la distinction associé/prêteur ne deviennent davantage précis. À notre sens, dans la conception économique du droit fiscal luxembourgeois, la précision future de la ligne de démarcation devrait s’effectuer autour du couple « risque – rendement ». Dans la logique du droit des sociétés, l’assomption du risque économique par le propriétaire du capital dans l’entreprise organisée sous forme sociétaire demeure une réalité. C’est en effet un postulat fondamental que l’associé ait à assumer un risque économique essentiel, dont il ne peut se décharger sur les autres parties prenantes de l’entreprise, dont notamment les prêteurs. Mais cela n’implique pas pour autant que le prêteur n’encoure aucun risque ; seulement, son risque est inférieur au risque de l’associé. On peut le montrer facilement.

Le risque subi par un financeur de l’entreprise peut être défini comme la variabilité du rendement procuré par son investissement financier, donc par la variabilité des flux financiers qu’il perçoit. Ces flux sont de deux natures. Le premier type de flux est le revenu du capital ou de la dette, constitué du dividende pour l’associé, et de l’intérêt pour le créancier. Le second type de flux se rapporte à la récupération des fonds engagés. Pour les droits sociaux, une plus-value nécessite qu’ait eu lieu une « création de valeur actionnariale » (shareholder value) ; en cas d’apport de fonds propres dans une société non cotée, la récupération du montant apporté s’effectue par principe grâce à une vente de gré à gré, et conduira à une plus-value en cas de création de valeur actionnariale. En cas de fonds avancés sous forme de prêt, ceux-ci sont récupérés pour leur montant initial, sauf en cas de défaut de paiement de la société. Pour ces deux types de flux, le risque subi par un apporteur de fonds propres est plus élevé que le risque subi par un prêteur, créancier de bas de bilan.

Considérons en premier lieu le revenu du capital ou de la dette. Faisons tout d’abord abstraction du risque de défaut, c’est-à-dire supposons un instant pour simplifier que le risque de défaut soit nul (le risque de défaut est le risque que le revenu économique dégagé par l’entreprise soit insuffisant pour rembourser sa dette). Les créanciers ne sont alors soumis à aucun risque, car leur rémunération est fixe ; en effet, elle est prévue de manière contractuelle à la signature du contrat (taux d’intérêt pour un contrat de prêt classique, taux nominal du coupon pour une obligation). Les associés, quant à eux, sont soumis à un risque, car leur rémunération n’est pas fixe : elle n’est pas déterminée de manière contractuelle, mais dépend du résultat économique qui, lui, est aléatoire, car il dépend de la demande des clients, de la concurrence sur le marché, du prix des biens intermédiaires, etc. En outre, leur rémunération dépend de la politique globale de la société, c’est-à-dire de la politique de mise en réserve et d’investissement. L’associé perçoit le reliquat de richesse créée, c’est donc lui qui subit le risque créé par les aléas économiques et stratégiques de l’entreprise. De là, on peut écrire : Revenu de l’associé (aléatoire) = Revenu économique (aléatoire) – Revenu du créancier (fixe). À ce risque économique et stratégique subi par l’associé, s’ajoute le risque lié à l’effet de levier, risque décrit par Modigliani et Miller en 195826)« The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment », American Economic Review, 1958, vol. 48, no  3, pp. 261­297.. Le revenu perçu par l’associé est potentiellement d’autant plus élevé que l’endettement est élevé (c’est ce qu’on appelle l’effet de levier) : l’endettement permet un investissement supérieur à la richesse initiale de l’associé, dont il pourrait bénéficier des fruits. Mais en cas d’échec des investissements réels mis en œuvre par l’entreprise, le revenu de l’associé sera en contrepartie plus faible (on parle d’effet massue), car le nécessaire remboursement de la dette s’opérera à partir des profits générés par l’ensemble de l’outil productif, en ce compris celui n’étant pas corrélé par la dette contractée. Le risque de l’associé est donc accru par un endettement supérieur, au sens où la volatilité de son revenu, c’est-à-dire le potentiel de gain tout comme celui de perte, est plus élevé.

Considérons en second lieu la récupération des fonds engagés. Il convient tout d’abord d’envisager la possibilité d’un défaut de paiement. Celui-ci peut conduire à la faillite, voire à la liquidation de l’entreprise ; il est d’autant plus élevé que l’endettement est élevé. Ce risque touche à la fois l’associé et le créancier. Cependant, le créancier peut détenir une garantie et donc être remboursé en partie, ce qui limite ses pertes et donc son risque. L’associé, au contraire, peut perdre l’intégralité de son apport. Et même si le créancier ne dispose d’aucune garantie, son risque sera moindre que celui de l’associé. En effet, l’apporteur de capitaux propres se situe à la fin de l’ordre de priorité des remboursements en cas de liquidation de l’entreprise et ne perçoit quelque chose que si la vente des actifs de l’entreprise a été suffisamment importante pour rembourser l’intégralité des dettes (boni de liquidation). Il constitue un « créancier résiduel » (residual claimant) : son apport sert de protection contre le risque de perte en capital pour les créanciers. La « contribution aux pertes » est un élément central de l’assomption du risque par l’associé ; la perte à laquelle l’associé doit contribuer est la matérialisation juridique du risque économique qui s’est réalisé. Son risque est donc plus élevé.

Et parce que le risque de l’associé est plus élevé que le risque du prêteur, tant pour les revenus courants que pour le remboursement des sommes initialement investies, le rendement exigé par le premier sera également plus élevé que celui requis par le second. La littérature financière montre en effet qu’il existe un lien croissant entre le risque subi par un apporteur de fonds et sa rémunération. Plus le risque de perte est élevé, plus la rémunération doit être importante pour garantir une espérance de profit au moins nulle. Ainsi, le créancier exige un taux d’intérêt et des garanties d’autant plus élevés que le risque de défaut est important : sans cela, son profit attendu serait négatif, et il refuserait de prêter. Cela est entièrement logique, les êtres humains éprouvant très majoritairement une aversion vis-à-vis du risque : ils préfèrent percevoir de manière certaine une somme déterminée plutôt que de subir une situation risquée qui, en moyenne, leur fera gagner cette même somme. Ceci implique qu’ils souhaitent être rémunérés pour accepter de subir un risque, donc ici pour accepter d’apporter des fonds à une entreprise. Si cette rémunération ne croît pas avec le risque, alors les financeurs n’acceptent pas de prendre ce dernier, car leur situation se détériore. C’est pour cette raison que la rémunération du créancier comme de l’associé contient une « prime de risque », celle-ci étant plus élevée pour l’associé que pour le prêteur, parce que le risque subi par l’associé est plus important que pour le prêteur.

À une époque où de nombreux produits financiers ont conduit à rapprocher les notions de capitaux propres et de dettes, il devient de plus en difficile de distinguer les deux. Mais ceci ne laisse que deux possibilités : soit on capitule, en se remettant pour l’essentiel aux vues des services fiscaux sur ce qui est « participation » et ce qui est « créance », soit on applique les critères qu’on espère être performants, tout en acceptant par avance que ces critères ne permettront pas toujours d’élucider toutes les difficultés que les praticiens vont rencontrer dans le futur. L’arrêt du 5 juillet 2016 de la Cour administrative constitue à notre sens l’expression balbutiante du souci du juge de l’impôt de dégager un début de boussole devant guider les contribuables comme les services fiscaux dans la classification d’instruments financiers complexes. Il faut s’en féliciter, en espérant que l’analyse future des cours et tribunaux soit centrée sur le couple « risque-rendement ».

D.    Une analyse discutable : la distribution cachée « descendante »

La question centrale que la Cour administrative avait à toiser était celle de l’applicabilité éventuelle du régime de la distribution cachée des bénéfices au manque à gagner résultant de l’absence mise en compte d’un intérêt sur ce que la Cour administrative avait retenu de qualifier comme étant un prêt. Il fallait donc vérifier si les conditions formulées à l’article 164(3) se trouvaient effectivement réunies dans le cas d’espèce : « les distributions cachées de bénéfices sont à comprendre dans le revenu imposable. Il y a distribution cachée de bénéfices notamment si un associé, sociétaire ou intéressé reçoit directement ou indirectement des avantages d’une société ou d’une association dont normalement il n’aurait pas bénéficié s’il n’avait pas eu cette qualité ».

Le point de départ de l’analyse doit être la vérification qu’un avantage ait bien été consenti par la Luxco. En effet, une distribution cachée de bénéfices ne peut exister que s’il existe un déséquilibre financier dans l’opération et que ce déséquilibre impacte négativement la société plutôt que son cocontractant27)Cour adm., 1er décembre 2016, nos  37844C et 38222C du rôle, LexNow Référence / ID 25330 et 25331 : « un emploi de revenus sans […] contrepartie effective » ;
Cour adm., 27 juillet 2016, no  36855C du rôle, LexNow Référence / ID 24868 ; Trib. adm., 12 juillet 2017, no  38.045 du rôle, LexNow Référence / ID 25931 ; Cour adm., 9 août 2017, no  39043C du rôle, LexNow Référence / ID 26056 ; Cour adm., 6 mars 2018,  no  40075C du rôle, LexNow Référence / ID 26778.
. Ce déséquilibre peut consister en un manque à gagner comme dans une perte subie. Un exemple de perte subie serait le cas d’un endettement à un taux excessif, et ce, pour la partie de l’intérêt dépassant le taux du marché28)Trib. adm., 7 mai 2007, no  21.466 du rôle, LexNow Référence / ID 2121., le manque à gagner étant celui du prêt sans intérêts accordé par une société à ses associés29) C.E., 4 octobre 1967, Clarens, no  5706 ; Trib. adm., 1er juillet 2013, no  30.379 du rôle, LexNow Référence / ID 20309.. La situation de la Luxco était proche de ce dernier scénario, sauf qu’elle avait accordé un prêt sans intérêt, non pas à la Société Mère, mais à la Filiale. Pour constater le manque à gagner, il a suffi pour la Cour administrative, comme dans des affaires similaires qui lui ont été soumises par le passé, de se demander si un tiers aurait été d’accord de faire la même opération que celle conclue par la Luxco, et ce, aux mêmes conditions. D’où la comparaison par le juge de l’impôt de l’opération réellement effectuée avec celle qu’un gestionnaire prudent et avisé aurait accompli30)La jurisprudence est constante sur ce test : Cour adm., 1er février 2000, Brecher Luxembourg, no 11.318C du rôle, LexNow Référence / ID 124 ; Trib. adm., 21  février 2001, Ost-Fenster, no  12.028 du rôle, LexNow Référence / ID 397 ; Trib. adm., 27 novembre 2006, no  21.034 du rôle, LexNow Référence / ID 676 ; Trib. adm., 7 mai 2007, no  21.466 du rôle, LexNow Référence / ID 2121 ; Cour adm., 17 février 2011, no  27.172C du rôle, LexNow Référence / ID 15588 ; Cour adm., 29 mars 2012, no  29.603C du rôle, LexNow Référence / ID 17439 ; Trib. adm., 1er juillet 2013, no  30.379 du rôle, LexNow Référence / ID 20309 ; Trib. adm., 24 septembre 2013, no  29.550 du rôle, LexNow Référence / ID 20703 ; Trib. adm., 24 septembre 2013, no  29.755 du rôle, LexNow Référence / ID 20705 ; Trib. adm., 15 juillet 2015, no  34.419 du rôle, LexNow Référence / ID 23489 ; Trib. adm., 22 mars 2016, no  35.326 du rôle, LexNow Référence / ID 25377 ; Trib. adm., 25 juin 2016, no  36.233 du rôle, LexNow Référence / ID 24783 ; Trib. adm., 19 décembre 2016, no  37.261 du rôle, LexNow Référence / ID 25357 ; Trib. adm., 21 décembre 2016, no  36.954 du
rôle, LexNow Référence / ID 25348 ; Trib. adm., 6 février 2017, no  37.141 du rôle, LexNow Référence / ID 25481 ; Trib. adm., 10 juillet 2017, no  37.984 du rôle, LexNow Référence / ID 25927 ; Trib. adm., 12 juillet 2017, no 38.045 du rôle, LexNow Référence / ID 25931 ; Cour adm., 9 août 2017, no  39.043C du rôle, LexNow Référence / ID 26056 ; Trib. adm., 15 décembre 2017, no  38.734 du rôle, LexNow Référence / ID 26620 ; Cour adm., 4 janvier 2018, no  40.022C du rôle, LexNow Référence / ID 26665 ; Cour adm., 6 mars 2018, no  40.075C du rôle, LexNow Référence / ID 26778.
. À défaut pour la Luxco de pouvoir démontrer un « intérêt propre » de la Luxco à accorder un prêt qui soit non rémunéré, par exemple afin de soutenir une filiale en situation financière difficile, la Cour n’avait pas d’autre choix que de conclure à un avantage financier susceptible de déclencher l’application du régime fiscal posé à l’article 164(3) LIR.

Il faut par ailleurs que l’avantage financier soit conféré à un « associé », un « sociétaire » ou un « intéressé » et qu’il l’ait été parce que son bénéficiaire avait cette qualité. Cette exigence se conçoit aisément. Une société peut en effet faire de mauvaises affaires, sans que cela constitue nécessairement une distribution cachée de bénéfices. Les distributions officielles de bénéfices sont opérées au profit des associés ; il en est de même des distributions inofficielles. Il ne suffit donc pas que la société se soit appauvrie ; il faut en sus que l’actionnaire (ou l’intéressé) se soit enrichi31)Trib. adm., 16 février 2009, no  24.105 du rôle, LexNow Référence / ID 9414 ; Cour adm., 6 mars 2018, no  40.075 du rôle, LexNow Référence / ID 26778.. Ceci permet tout d’abord d’exclure du champ d’analyse les opérations défavorables pour la société qui ont été effectuées avec les tiers, sauf s’il s’agit de proches de l’associé de la société32)Cour adm., 5 juillet 2016, no  36.888C du rôle, LexNow Référence / ID 24786 ; Trib. adm., 25 juin 2016, no  36.233 du rôle, LexNow Référence / ID 24783 ; Trib. adm., 19 décembre 2016, no  37.261 du rôle, LexNow Référence / ID 25357 (la salariée de la société ayant un enfant commun avec l’associé) ; Trib. adm., 12 juillet 2017, no  38.045 du rôle ; Cour adm., 14 décembre 2017, no  39.180 du rôle (un paiement fait à un avocat a été qualifié de paiement fait à un « intéressé », parce que l’avocat avait d’étroites relations financières avec l’associé de la société, des relations commerciales avec la société, et avait bénéficié d’un prêt de la société).. Ainsi, une société ne procède pas à une distribution cachée de bénéfices si elle subit des pertes en raison de contrats commerciaux mal négociés avec ses fournisseurs.

Le cercle des personnes susceptibles de bénéficier d’une distribution cachée de bénéfices inclut en premier lieu l’« associé » et le « sociétaire »33)Le « sociétaire » est l’équivalent de l’associé dans les coopératives. Il s’agit donc d’un cas de figure tout à fait marginal en pratique.. Cela ne saurait étonner, car il s’agit la plupart du temps de déguiser une distribution de bénéfices aux associés sous le couvert d’une convention comme elle pourrait exister entre la société et les tiers. La plupart du temps, la distribution cachée de bénéfices n’aura lieu qu’en présence de sociétés dominées en fait par un associé unique, car les autres associés verront d’un mauvais œil les avantages qui sont consentis par la société à un associé, s’ils ne bénéficient pas d’avantages similaires. Toutefois, la loi fiscale ne différencie pas les distributions occultes faites dans des proportions équitables à tous les associés de celles faites au profit d’un seul associé. Dès lors, il y aura distribution cachée de bénéfices lorsqu’elle n’aura profité en fait qu’à un seul associé34)C.E., 11 avril 1962, Grand-ducal, no  5742.. Les actionnaires n’ayant pas profité de la distribution cachée de bénéfices se trouvent donc dans ce cas doublement défavorisés : d’un côté, ils ont dû constater qu’un de leurs associés a détourné à son profit des revenus appartenant en fait à la société ; par ailleurs, la société voit son bénéfice imposable augmenter à due concurrence, de sorte que les associés lésés subissent indirectement également le poids fiscal de la tricherie commise par un des leurs.

Mais l’article 164 (3) LIR a une portée plus large, parce qu’il vise également les avantages consentis à un « intéressé ». La notion d’« intéressé » est la traduction française de la « nahestehende Person » telle que retenue en jurisprudence fiscale allemande. Il s’agit d’une formulation générale destinée à permettre à l’administration et aux instances de recours de prendre leur décision dans chaque cas d’espèce, et ce, au vu de la difficulté de prévoir une énumération exhaustive35)Doc. parl., no  5714, ad art. 239, p. 3. Trib. adm., 19 janvier 2016, no  35.593 du rôle, LexNow Référence / ID 24132 ; Cour adm., 9 août 2017, no  39.043 du rôle, LexNow
Référence / ID 26056 ; Cour adm., 14 décembre 2017, no  39.180C du rôle, LexNow Référence / ID 26572.
. L’intéressé est une personne qui, bien qu’elle ne soit pas elle-même un associé (ou sociétaire), entretient cependant avec celui-ci « des liens suffisamment étroits »36)Cour adm., 9 août 2017, no  39.043C du rôle, LexNow Référence / ID 26056. pour que l’avantage qui a lui a été consenti formellement puisse être, sur le plan fiscal, imputé à l’associé (ou sociétaire). La plupart du temps, cette expression est utilisée dans des situations où l’avantage consenti profite à l’actionnaire indirect de la société, au maître de l’affaire. Celui-ci est le « bénéficiaire économique » de la structure, c’est-à-dire la personne qui détient indirectement les droits sociaux dans la société opérant la distribution, via d’autres sociétés. Très souvent le bénéficiaire économique est unique, parce qu’il détient tous les droits sociaux dans la société mère ultime37)Trib. adm., 15 juillet 2015, no  34.419, LexNow Référence / ID 23489 ; Cour adm., 9 août 2017, no  39.043C du rôle, LexNow Référence / ID 26056.. Mais l’intéressé peut également n’être qu’un co-bénéficiaire économique, parce qu’il détient la société mère ultime, ensemble avec un ou plusieurs autres associés38)Trib. adm., 19 janvier 2016, no  35.593 du rôle, LexNow Référence / ID 24132..

Dans le cas d’espèce, l’avantage était consenti par la Luxco à la Filiale. La Filiale n’étant pas l’associé ou le sociétaire de la Luxco, tout en étant le bénéficiaire direct de l’avantage financier consenti par la Luxco, la Cour administrative n’avait que deux possibilités afin de rendre l’article 164(3) LIR : soit elle considérait que la Filiale serait un « intéressé » au sens de cette disposition ; soit elle considérait que le bénéficiaire réel de l’avantage financier serait non pas la Filiale, mais la Société Mère, auquel cas il avait été alloué à un « associé ». La Cour administrative en fait combine ces deux raisonnements dans son arrêt : « Force est de conclure à partir de ces éléments que l’appelante se limitait à détenir le capital de la société … et à continuer à cette dernière le montant du financement sans charge d’intérêts dont elle avait bénéficié elle-même, et ce, sans mettre en compte des intérêts à la société …. En agissant de la sorte, l’appelante a alloué à sa propre société mère l’avantage de ne pas se comporter comme une entreprise indépendante soucieuse de sa propre rentabilité en s’abstenant de requérir le paiement d’intérêts débiteurs par la société … du chef du financement continué à cette dernière et en exécutant la volonté au niveau du groupe de faire bénéficier la société … d’un financement sans charge d’intérêts. De la sorte, la société mère de l’appelante doit être considérée comme l’associé bénéficiant indirectement de l’avantage accordé par l’appelante à la … qui, elle, doit ainsi être qualifiée d’intéressée au sens de l’article 164 (3) LIR. » Cette appréciation ne devrait pas vraiment étonner, même si elle n’est pas convaincante.

Elle ne devrait pas véritablement étonner, parce que les décisions rendues en matière d’intéressé dans les groupes de sociétés laissaient présager qu’une interprétation tout à fait extensive du concept d’intéressé allait être retenue au sein des groupes sociétaires. C’est ainsi que le tribunal administratif a pu retenir dans son jugement du 16 décembre 2015 (n° 35.535)39)LexNow Référence / ID 24091. que « toutes les sociétés détenues par un actionnaire commun sont des intéressés ». Cette vue serait due à « une volonté commune existant au niveau du groupe »40)Trib. adm., 21 décembre 2016, no  36.954 du rôle, LexNow Référence / ID 25348.. La Filiale faisant partie du groupe détenue par la Société Mère, elle était donc un « intéressé » dans ses relations avec la Luxco, puisque celle-ci faisait partie du même groupe. Et comme la Luxco n’avait conféré cet avantage à la Filiale que parce que la Société Mère entendait qu’elle agisse ainsi, la Cour administrative en a conclu que cet avantage concédé à la Filiale profitait en réalité à la Société Mère.

Cette analyse n’est cependant pas convaincante. Il ne faut en effet pas oublier que le fait de retenir l’existence d’un avantage financier chez un intéressé a non seulement pour conséquence une rectification du résultat fiscal de la société (ici la Luxco), mais qu’elle entraîne également une imposition de l’avantage chez l’associé (et non chez l’intéressé). Ainsi, par exemple, si une société « S 1 » détient une société « S 2 » qui à son tour détient une société « S 3 » détenant une société « S 4 » et que S 4 confère un avantage financier à S 1, le bureau d’imposition, après avoir constaté une distribution cachée de bénéfices au profit d’un « intéressé » (S 1), imputera à l’associé immédiat de S 4, soit S 3, cette distribution, et ainsi de suite, jusqu’à ce qu’elle ait pu remonter à S 1. S 3 aura ainsi une distribution cachée de bénéfices en provenance de S 4, qu’elle a continué en amont, vers son propre associé immédiat, S 2. S 2 perçoit cette distribution cachée qu’elle relaie vers son associé S 1. Ce résultat n’est pas critiquable, S 1 ayant bénéficié d’un avantage financier en s’étant enrichi au détriment de S 2, qui vaut moins qu’avant parce qu’elle détient une société, S 3, valant elle-même moins parce que S 4 a consenti un avantage financier à S 1. Appauvrissement chez l’un et enrichissement chez l’autre ; les critères de la distribution cachée de bénéfices sont donc bien remplis. Il en est de même si une société mère détient deux filiales (« F 1 » et « F 2 ») et que F 1 accorde un prêt à taux zéro à F 2. F 2 est un « intéressé » par rapport à F 1, et bénéficie d’un avantage financier dû aux relations de participation intragroupe. Cependant, le bénéficiaire de cet avantage est également la société mère, dont la société F 2 vaut maintenant plus en raison de l’économie d’intérêts, de sorte qu’il est justifié de conclure que F 1 ait procédé à une distribution cachée de bénéfices au profit de la société mère.

Mais il en va autrement dans le cas d’espèce soumis à la Cour administrative. Le prêt non rémunéré n’a pas été accordé par la Luxco à la Société Mère, mais à la Filiale, et la Luxco ainsi que la Filiale ne se trouvent pas non plus dans des chaînes de détention parallèles, sous le contrôle d’un associé commun et unique. La Luxco qui accorde un prêt gratuit à la Filiale subit deux effets financiers de sens opposé, se compensant exactement : d’un côté, elle s’appauvrit sous la forme d’un manque à gagner ; d’un autre côté, elle s’enrichit en raison du fait que la Filiale vaut maintenant plus que si un intérêt avait été exigé sur le prêt. Globalement, la situation de la Luxco étant restée inchangée, la Société Mère n’a pas pu bénéficier non plus d’une distribution cachée de bénéfices. À notre sens, la Luxco avait entièrement raison que de penser que la théorie de la distribution cachée de bénéfices impliquait nécessairement un avantage financier « ascendant », c’est-à-dire un avantage consenti à une entité située plus haut dans la chaîne sociétaire, une distribution cachée de bénéfices « descendante » étant impossible.

E.  Une analyse préférable : si l’avantage conféré est de type descendant, on se trouve en présence d’un apport caché

Mais cela ne veut pas dire pour autant qu’il faille être en désaccord avec les conclusions de substance de l’arrêt : une rectification du résultat imposable avait bien lieu d’être, sauf qu’elle aurait dû être basée sur une autre disposition que l’article 164(3) LIR. Quelle serait la bonne qualification chez une société du manque à gagner chez un associé en raison d’un prêt qu’il a accordé ? À notre sens, l’associé effectue dans une telle situation un apport caché au capital de la société bénéficiaire du prêt, ce qui implique deux choses : la société déduit de son résultat imposable l’intérêt qu’elle aurait normalement dû payer et l’associé est soumis sur ce manque à gagner comme s’il avait perçu l’intérêt en question. La Cour administrative retient cependant une autre analyse : « De même, le montant annuel des intérêts que l’appelante aurait pu mettre en compte à l’égard de la société … ne peut pas non plus être qualifié comme apport caché, vu que l’octroi d’un crédit sans intérêt s’analyse en la jouissance du bien économique constitué par le crédit et non pas en le transfert d’un bien économique. » L’économie d’intérêt ne pourrait donc être un apport caché, parce qu’il n’y aurait pas eu transfert d’un bien économique. Cette analyse, qui est sans doute basée sur une certaine jurisprudence fiscale allemande, aboutit à des résultats qui ne sont ni satisfaisants ni nécessaires.

L’exigence qu’un bien économique soit transféré à la société bénéficiaire, ici la Filiale, aboutit à des résultats qui ne sont pas satisfaisants. Elle implique en effet que le résultat fiscal de la Luxco ne soit pas rectifié malgré le manque à gagner qui ne s’explique que par le statut de société membre du groupe de la Filiale.  Cela ouvrirait par ailleurs la porte aux planifications fiscales intolérables où, par exemple, une filiale en situation de report de pertes bénéficierait d’un prêt à taux zéro par sa société mère, pour effectuer des activités de prêt rémunérées. Ainsi, son report disparaîtrait progressivement, tandis que la société mère verrait disparaître ses résultats bénéficiaires. Cette exigence poserait également des questions de respect du principe d’imposition selon les facultés contributives : ainsi, si un associé fait apport d’une somme de 100 aux fonds propres d’une société, sans recevoir de droits sociaux à cette occasion, il transfère un bien économique à la société (la somme de 100), de sorte qu’il a effectué un apport caché ; par contre, le même associé qui prête un milliard sans intérêts à la société n’effectue aucun apport caché à la société, celle-ci ne bénéficiant que d’une économie de coûts résultant de la jouissance gratuite du prêt qui lui a été accordé. Si le milliard est utilisé par l’emprunteur pour accorder des prêts, l’emprunteur réalisera d’importants bénéfices qui ne sont pas justifiés, parce que ces bénéfices résultent pour une large part des faveurs accordées par l’associé en raison de la non-mise en compte d’un intérêt du prêt accordé par ce dernier.

Les conclusions auxquelles aboutit la Cour administrative n’étaient par ailleurs pas nécessaires non plus, car on ne voit pas de raison pour interdire la qualification fiscale d’une économie d’intérêt en tant qu’apport caché. Il est vrai qu’on ne peut apporter de manière cachée que ce qui peut également être apporté ouvertement, sur la base du droit des sociétés. L’on sait cependant que le droit des sociétés reconnaît l’apport en jouissance, où le droit transmis est un droit de jouissance, et non un droit de propriété, plein et entier ou démembré. L’associé met la chose à la disposition de la société qui a le droit de s’en servir, d’en percevoir les fruits, mais la société n’en acquiert pas la propriété juridique ; c’est, par exemple, le bien immobilier dont la jouissance seule a été accordée à la société. L’apporteur a dans ce cas l’avantage de rester propriétaire du bien immobilier, de sorte qu’à la dissolution de la société, il retrouvera celui-ci sans difficulté : les créanciers sociaux n’auront aucun droit sur ce bien, il n’appartient pas en propriété à la société. S’agissant cependant d’un apport au sens du droit civil et commercial, l’apport en jouissance est à reconnaître également en droit fiscal. L’apport porte sur la jouissance et non sur le bien dont la jouissance est conférée à la société. Pour une société qui dispose gratuitement d’un immeuble appartenant à son associé, l’apport correspond au montant des loyers futurs que la société pourra économiser ; pour l’emprunteur à taux zéro, il s’agira des économies d’intérêt.  Le droit fiscal ne dit d’ailleurs pas autre chose. L’article 42 LIR qui définit les biens susceptibles d’être apportés et prélevés utilise en ses deux alinéas consécutifs le terme de « biens ». On peut en déduire que le législateur avait la même compréhension de ce terme pour les apports et les prélèvements, ce qui est logique, un bien ne pouvant être prélevé d’une entreprise sans apport préalable à celle-ci. Aussi, les précisions apportées par le législateur dans le cadre de la définition des prélèvements privés pourront être utilisées aux fins de précision du concept d’apport. Or, « sont considérés comme prélèvements personnels tous les biens tels que numéraire, marchandises, produits, avantages, prestations, qu’en cours d’exploitation le contribuable retire de l’entreprise soit pour lui-même, soit pour son train de maison personnel, soit pour d’autres fins étrangères à l’entreprise ». Qu’est-ce qu’un prêt gratuit, une mise à disposition gratuite d’un immeuble, etc., si ce n’est un « avantage » ? Cet avantage est susceptible d’imposition en cas de prélèvement, et corrélativement, susceptible de neutralisation dans les résultats fiscaux du bénéficiaire en cas d’apport, comme pour tout autre apport. Le bon sens économique confirme cette analyse : une même société vaudra plus, si son actif du bilan est financé par une dette gratuite plutôt que rémunérée, la société disposant d’un droit permanent, irrévocable et exclusif d’usage des sommes prêtées le temps de l’existence de la société. Ce droit d’usage à titre gratuit confère un avantage économique futur certain à la société parce que l’apport en jouissance permettra de contribuer, directement ou indirectement, à des flux nets de trésorerie futurs au bénéfice de la société, sous la forme de dépenses économisées.

Il ne faut pas perdre de vue non plus que l’apport caché est le pendant de la distribution cachée de bénéfices. Or, il ne fait pas doute que la mise à disposition gratuite de biens appartenant à la société à l’un de ses associés entraîne l’imposition du manque à gagner chez la société, au titre de distribution cachée de bénéfices. Il n’existe aucune raison de ne pas appliquer la même logique dans la situation inverse, lorsque la société économise des dépenses que normalement elle aurait dû subir, si le cocontractant avait été un tiers et non un associé. En matière de distribution cachée de bénéfices, il s’agit de séparer les opérations créatrices de bénéfices de leur affectation subséquente ; en matière d’apport caché, le but est de différencier les opérations créatrices de bénéfices de celles situées en amont et visant à mettre la société en mesure d’exercer ses activités. Les deux dispositions (distribution cachée de bénéfices, apport caché) ont ainsi en commun de viser à rectifier le résultat comptable des montants qui ne reflètent pas la rentabilité réelle de la société en raison d’opérations conclues avec les associés. On peut formuler cette idée autrement : le résultat fiscal d’une société ne doit pas être impacté, vers le haut comme vers le bas, en raison d’avantages consentis aux associés ou par les associés. Il est vrai que l’ajustement vers le bas du résultat fiscal de la société en cas d’apport de jouissance caché aurait pour conséquence de déduire fictivement des charges là où elles n’existent pas en fait. Mais la même remarque pourrait être faite pour les distributions cachées de bénéfices, où des revenus sont fictivement mis en compte chez la société. On ne peut pas approuver les fictions juridiques quand elles profitent au fisc et les critiquer quand elles sont à son détriment.

La seule raison pouvant le cas échéant empêcher qu’un avantage ne puisse être traité comme étant un apport tiendrait au fait qu’il ne soit pas possible de le quantifier avec une fiabilité suffisante. Tel n’était cependant pas le cas en ce qui concerne le prêt accordé par la Luxco à la Filiale. Il eût été possible de vérifier à quel taux la Filiale aurait pu s’endetter dans le marché, si une banque tierce avait prêté plutôt que la Luxco, toutes choses étant égales par ailleurs. L’économie d’intérêt sur la durée totale du prêt constitue dans ce cas l’avantage dûment quantifié. L’apport caché au capital de la Filiale aurait consisté en ce total dûment actualisé, afin de tenir compte du facteur temps. Chez la Luxco, qui nous intéresse plus particulièrement, l’actif total aurait été recomposé, sans que le total change. En effet, d’un côté le prix d’acquisition fiscal de la participation dans la Filiale aurait augmenté à hauteur de l’apport. Certes, la Luxco n’engage aucune « dépense » en raison de l’octroi du prêt gratuit, mais on ne peut pas raisonnablement conclure à l’existence d’un apport chez la Filiale, ce qui l’enrichit, sans appauvrissement corrélatif chez la Luxco. D’un autre côté, la valeur de marché d’une créance ne portant pas intérêt vaut moins que sa valeur nominale ; dans notre cas, la correction de valeur à opérer équivalait à l’accroissement du prix d’acquisition de la participation. Au fil du temps, plus on se rapprochera de la date de remboursement contractuelle du prêt, plus la valeur de marché s’alignera sur la valeur nominale de la créance, ce qui engendrera un résultat fiscal imposable. Au passif du bilan de la Luxco, la situation est symétrique : l’économie d’intérêts dont la Luxco bénéficie en raison du prêt accordé par la Société Mère constitue un apport caché de la Société Mère chez la Luxco. Cette économie d’intérêts se retrouve à l’actif du bilan de la Luxco dans un compte de régularisation-actif, qui sera progressivement, au fil des années, viré dans les charges comptables de la société, de manière équivalente à une charge d’intérêts. La Luxco sera du coup imposée sur une marge de manière similaire à ce qui a été retenu par le bureau d’imposition, le directeur sur réclamation, le tribunal administratif et, enfin, la Cour administrative, sauf que l’imposition interviendrait dans le cadre de la théorie des apports cachés plutôt que de la distribution de bénéfices cachés.

III.  Conclusion

Si on peut approuver les conclusions pratiques de l’arrêt de la Cour administrative, on manque cependant d’être convaincus par son raisonnement. La distribution cachée de bénéfices ne s’applique que de manière « ascendante »,  lorsque la société accorde un avantage à son associé. Si, par contre, comme dans le cas d’espèce, l’avantage est « descendant »,  parce que c’est l’associé qui confère un avantage financier à la société qu’il détient, on sera en présence d’un apport caché.

Il faut bien sûr pouvoir qualifier une économie d’intérêts en tant qu’apport caché. La Cour administrative pense que cela ne devrait pas être possible, l’économie d’intérêt ne constituant pas à son sens un « bien économique ». Cependant, cette appréciation nous semble erronée, sur la base à la fois des textes et de la finalité de la fiscalité des entreprises où il faut s’assurer que le résultat fiscal d’une société ne soit impacté ni vers le haut ni vers le bas en raison d’opérations anormales conclues avec les associés.

 

Revue de droit fiscal  n° 1 – Novembre 2018

Références   [ + ]

1. LexNow Référence / ID 24786
2. LexNow Référence / ID 16597
3. LexNow Référence / ID 17442
4. LexNow Référence / ID 936
5. LexNow Référence / ID 23138.
6. § 6 StAnpG : « (1) La loi fiscale ne peut pas être contournée par un abus de formes et d’institutions du droit. Il y a abus au sens de la phrase précédente si la voie juridique qui, ayant été utilisée pour obtenir, à titre d’objectif principal ou à titre d’un des objectifs principaux, un contournement ou une réduction de la charge d’impôt allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de la loi fiscale, n’est pas authentique compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents. […] ».
Ce texte introduit à la suite de la directive 2016/1164 du Conseil du 12 juillet 2016 reprend en substance l’ancien § 6 StAnpG de 1934 : « (1) Durch Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts kann die Steuerpflicht nicht umgangen oder gemindert werden. »
7. LexNow Référence / ID 24786.
8. Extrait de la décision commentée (36888C n° du rôle) : « […] ­ Intérêts sur créances envers entreprises liées. Du point de vue fiscal des prêts sans intérêts ne correspondent pas au principe « arm’s length » et par conséquent le bureau d’imposition Sociétés 6 a procédé à la mise en compte d’une marge bénéficiaire de 0,25 % sur le montant des prêts refinancés […] ». En date du 17 juillet 2013, le bureau d’imposition émit à l’égard de la société … le bulletin de l’impôt sur le revenu des collectivités de l’année 2008 avec la mention suivante s’agissant des points sur lesquels le bureau d’imposition s’est écarté de la déclaration fiscale :
« Imposition suivant notre courrier § 205(3) AO et suivant art. 164 (3) LIR et circulaire LIR no  164/2 du 28 janvier 2011 ».
9. « Considérant plus spécialement que pour ce qui est des conséquences globales d’une interprétation telle que souhaitée par la requérante, consistant en consi­dérant les fonds mis à disposition à … comme “une mise à disposition de fonds d’une autre nature et plus particulièrement comme une participation au capital social”, pour reprendre les termes de l’auteur de la requête, il y a lieu de mettre en exergue que dans ce cas, même si aucune mise en compte d’une éventuelle marge bénéficiaire n’était nécessaire au niveau de l’imposition de la réclamante au Luxembourg, la totalité des revenus générés seraient à imposer de plein droit en Italie ; que ceci ne peut surtout pas représenter l’objectif primordial des associés de …, pour ne pas dire que cette idée serait totalement contraire au but réellement recherché par eux, à savoir l’atténuation de la charge fiscale globale du groupe d’entreprises, le simple fait d’avoir créé une filiale luxembourgeoise
démontrant cette présomption largement ; qu’admettre le contraire équivaudrait à remettre en question l’existence même de la réclamante, pour la priver de toute raison d’être et de toute légitimation ».
10. « qu’elle a donc agi comme une sorte d’intermédiaire pour ce qui est des flux monétaires entre ses créanciers et ses clients ; qu’en général, le but d’une société commerciale, à l’opposé d’une association sans but lucratif, réside per se dans la réalisation actuelle et efficace de bénéfices, de sorte que, même en admettant, eu égard à son activité de financement intra­groupe, que les bilans et résultats financiers de la réclamante ne prêteraient, d’un point de vue purement commer­cial, pas à critique, il n’en demeure pas moins que d’un point de vue fiscal, il échet, à l’instar du bureau d’imposition, de procéder à la mise en compte d’une marge bénéficiaire se basant sur des critères économiques valablement retraçables, i.e. sur des critères qui pourraient aisément se réaliser entre des parties tierces ;
Considérant qu’afin d’être en mesure de déterminer une telle marge bénéficiaire, il importe de procéder à l’analyse d’une situation de fait pareille existant entre des acteurs non concernés l’un par l’autre ; que d’une manière générale, une société commerciale dont un des seuls objets est la mise à disposition d’importantes sommes d’argent à titre de financement ou de soutien de projets d’affaires, se doit forcément de réaliser l’ensemble de ses bénéfices à travers cette activité de financement, le principe de pleine concurrence prôné par l’article 9 de la convention modèle de l’OCDE se trouvant dès lors intrinsèquement rempli ; que les sommes prêtées à court, moyen ou long terme à des clients se doivent nécessairement de générer, fiscalement, des intérêts créditeurs […] ; Considérant […] que le corollaire de cette démarche, en ce qui concerne non seulement les mesures supranationales dont notamment l’article 9 de la convention modèle de l’OCDE,
mais plus précisément les préceptes et directives indigènes, constitue notamment les paragraphes 6 et 11 de la loi d’adaptation fiscale (StAnpG) de même que l’article 56 de la loi concernant l’impôt sur le revenu (LIR) ; […] ».
11. Art. 56 LIR dans sa version applicable à l’époque des faits : « Sans égard au résultat accusé, un fonctionnaire supérieur de l’administration des Contributions à désigner par le directeur de cette administration et ne pouvant avoir un rang inférieur à celui d’inspecteur de direction peut fixer forfaitairement le résultat d’exploitation, lorsqu’un transfert du résultat est rendu possible par le fait que l’entreprise entretient des relations économiques particulières, soit directes, soit indirectes, avec une personne physique ou morale qui n’est pas contribuable résidant ». Le préposé du bureau d’imposition n’ayant pas au minimum le rang d’un inspecteur de direction, le bureau d’imposition ne pouvait donc, sur la base de la législation de l’époque, procéder lui­même à un ajustement du résultat fiscal sur
la base de l’article 56 LIR.
12. Art. 164 (3) LIR : « Les distributions cachées de bénéfices sont à comprendre dans le revenu imposable. Il y a distribution cachée de bénéfices notamment si un associé, sociétaire ou intéressé reçoit directement ou indirectement des avantages d’une société ou d’une association dont normalement il n’aurait pas bénéficié
s’il n’avait pas eu cette qualité. » L’article 164 (3) LIR provient de § 6 du KStG, dernière phrase et de la doctrine et jurisprudence allemandes y relatives : «  […] Hierbei sind auch verdeckte Gewinnausschüttungen zu berücksichtigen ».
13. Extrait de la décision commentée (n° 36888C du rôle) : « Relativement à la première condition de l’allocation d’un avantage sans contrepartie effective et équi­valente, énoncée par l’article 164 (3) LIR, le tribunal est amené à retenir qu’a priori, le fait par la société demanderesse, […] de réaliser comme unique opération […] une mise à disposition d’un financement sans contrepartie à des entreprises liées, ne correspond pas au principe de pleine concurrence, étant donné qu’en principe l’objectif d’une société commerciale est celui de réaliser des bénéfices. […]. Or, […] il aurait appartenu à la demanderesse de démontrer le fait pour une société, dont l’objet social consiste plus particulièrement dans la prise de participations et l’octroi de prêts, avec ou sans intérêts, de mettre ces fonds à dispo­sitions sans intérêts correspond à la manière dont traitent des sociétés non liées qui se trouvent en pleine concurrence et de démontrer par ailleurs le mode de calcul de ce taux sur base de méthodes de calcul reconnues et des principes applicables en la matière. Il s’ensuit que la preuve que le principe du « dealing at arm’s length » a été respecté en l’espèce n’a pas été rapportée par la demanderesse ».
14. Extrait de la décision commentée (n° 36888C du rôle) : Jugement, p. 14 : « Quant à la seconde condition fixée à l’article 164 (3) LIR, à savoir l’existence d’une re­lation particulière entre les deux sociétés en cause, il convient de relever que le cercle de personnes bénéficiaires d’avantages dont l’article 164 (3) LIR autorise la requalification en distribution cachée qui seront à comprendre dans le revenu imposable est délimité par cette disposition aux associés, sociétaires et intéressés de l’entité sociale visée. Si l’avantage incriminé en l’espèce par le bureau d’imposition et consistant dans l’attribution de fonds sans contrepartie financière n’a pas été accordé à un associé ou sociétaire, la société de droit italien … S.P.A. n’ayant pas cette qualité, le tribunal est amené à retenir que celle­ci, en sa qualité de filiale de la demanderesse, doit néanmoins être considérée intéressé au sens de l’article 164 (3) LIR. »
15. § 6 StAnpG : « (1) La loi fiscale ne peut pas être contournée par un abus de formes et d’institutions du droit. Il y a abus au sens de la phrase précédente si la voie juridique qui, ayant été utilisée pour obtenir, à titre d’objectif principal ou à titre d’un des objectifs principaux, un contournement ou une réduction de la charge d’impôt allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité de la loi fiscale, n’est pas authentique compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents. […] ».
Ce texte introduit à la suite de la directive 2016/1164 du Conseil du 12 juillet 2016 reprend en substance l’ancien § 6 StAnpG de 1934 : « (1) Durch Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts kann die Steuerpflicht nicht umgangen oder gemindert werden. »
16. Trib. adm., 15 décembre 2017, no  38.734 du rôle, LexNow Référence / ID 26620.
17. Art. 9 (1) du Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune : « Lorsque a) une entreprise d’un État contractant participe directement ou in­
directement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre État contractant, ou que b) les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un État contractant et d’une entreprise de l’autre État contractant, et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises mais n’ont pu
l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence. »
18. Trib. adm., 21 décembre 1998, Charron, no  10417 du rôle, LexNow Référence / ID 229 ; Trib. adm., 3 décembre 2001, La Costa SARL, no  12.831 du rôle, LexNow Référence / ID 425 ; note GINTER, « Actualité du droit des sociétés », Bulletin Joly Sociétés, 2002, p. 907 ; Cour adm., 3 mai 2007, no  22.499 du rôle, LexNow Référence / ID 2123 ; (« autolimitation des compétences concurrentes […] se matérialisant par un partage des droits d’imposition […] ») ; Cour adm. 12 février 2009, no  24.642 du rôle, LexNow Référence / ID 9626 ; (« … ne créent pas une obligation fiscale et n’augmentent pas l’obligation fiscale posée par le droit interne […]. Elles (les conventions D.I.) ont ainsi exclusivement un effet négatif […]. ») ; Trib. adm., 18 janvier 2012, no  27.668 du rôle, LexNow Référence / ID 17098 ; Cour
adm., 18 décembre 2014, no  33.872 du rôle, LexNow Référence / ID 22816 ; Trib. adm., 6 février 2017, no  37.331 du rôle, LexNow Référence / ID 25477 ; Cour adm., 8 février 2018, no  39.274 du rôle, LexNow Référence / ID 26712.
19. Trib. adm., 19 janvier 2005, no  17.820 du rôle, LexNow Référence / ID 596 : « effet négatif de délimiter les compétences d’imposition originaires des États […] sans fonder un droit d’imposition autonome » ; Trib. adm., 11 mai 2016, no  36.142 du rôle, LexNow Référence / ID 24514 (« point destinée, sauf renvoi exprès opéré par le droit interne, à influer sur le régime interne d’imposition des États signataires ») ; Trib. adm., 6 février 2017, no  37.331 du rôle, LexNow Référence / ID 25477 ; Arendt, « L’interprétation des conventions fiscales contre la double imposition », CDFI, 1960, p. 245 (245).
20. Extrait de la décision commentée (n° 36888C du rôle) : « Considérant plus spécialement que pour ce qui est des conséquences globales d’une interprétation telle que souhaitée par la requérante, consistant en considérant les fonds mis à disposition à … comme “une mise à disposition de fonds d’une autre nature et plus particulièrement comme une participation au capital social”, pour reprendre les termes de l’auteur de la requête, il y a lieu de mettre en exergue que dans ce cas, même si aucune mise en compte d’une éventuelle marge bénéficiaire n’était nécessaire au niveau de l’imposition de la réclamante au Luxembourg, la totalité des revenus générés seraient à imposer de plein droit en Italie ; que ceci ne peut surtout pas représenter l’objectif primordial des associés de …, pour ne pas dire que
cette idée serait totalement contraire au but réellement recherché par eux, à savoir l’atténuation de la charge fiscale globale du groupe d’entreprises, le simple fait d’avoir créé une filiale luxembourgeoise démontrant cette présomption largement ; qu’admettre le contraire équivaudrait à remettre en question l’existence même de la réclamante, pour la priver de toute raison d’être et de toute légitimation ; […] ».
21. Extrait de la décision commentée (n° 36888C du rôle)  : « En l’espèce, la demanderesse a soumis comme explication justifiant sa manière d’opérer, qu’en vertu du droit civil, comptable et fiscal italien, l’opération consisterait en un financement en fonds propres, de sorte qu’elle serait conforme au droit italien, suivant lequel des sommes versées aux sociétés commerciales par leurs actionnaires seraient certes présumées faites à titre de prêt, sauf s’il résulterait du bilan de ces sociétés que le versement a été fait à un autre titre, et qu’en l’espèce, les versements auraient été effectués en compte « capital » ou « compte future augmentation de capital », auquel cas ils pourraient donc être non porteurs d’intérêts. Or, indépendamment de la considération qu’il appartient à la partie demanderesse d’établir
le contenu du droit étranger qu’elle invoque et qu’un article de doctrine tout à fait général est insuffisant à cet égard, d’une part, et qu’à l’annexe du bilan de la filiale italienne versé parmi les pièces figure parmi les dettes de ladite société la mention d’un « financement sans intérêts », sans qu’il y figure la mention qu’ils s’agit d’un financement en future augmentation en capital comme le soutient la demanderesse, d’autre part, force est de constater que l’argumentation de la demanderesse n’est en toute hypothèse pas pertinente au niveau de l’appréciation de la question de savoir si la mise à disposition de fonds a été faite suivant le principe de pleine concurrence. En effet, même à admettre que l’octroi d’un financement sans intérêts soit conforme au droit italien, il aurait appartenu à la demanderesse de démontrer le fait pour une société, dont l’objet social consiste plus particulièrement dans la prise de participations et l’octroi de prêts, avec ou sans intérêts, de mettre ces fonds à dispositions sans intérêts correspond à la manière dont traitent des sociétés non liées qui se trouvent en pleine concurrence et de démontrer par ailleurs le mode de calcul de ce taux sur base de méthodes de calcul reconnues et des principes applicables en la matière. Il s’ensuit que la preuve que le principe du “dealing at arm’s length” a été respecté en l’espèce n’a pas été rapportée par la demanderesse ».
22. Cour adm., 18 novembre 2008, no  24.712 du rôle, LexNow Référence / ID 8913 ; Trib. adm., 7 juillet 2009, no  24.846 du rôle, LexNow Référence / ID 11383 ; Trib. adm., 27 janvier 2011, no  26.106 du rôle, LexNow Référence / ID 15496 ; Trib. adm., 21 mai 2013, no  31 058 du rôle, LexNow Référence / ID 20111 (« reflète le principe de l’appréciation d’après les critères économiques en matière fiscale ») ; Trib. adm., 18 juin 2014, no  32.653 id 22091 du rôle, LexNow Référence / ID 25801 ; Trib. adm., 15 juillet 2015, no  34.419 du rôle, LexNow Référence / ID 23489 ; Cour adm., 25 février 2016, no  36.612C du rôle, LexNow Référence / ID 24247 ; voy. également : Trib. adm., 4 octobre 2016, no  36.590 du rôle, LexNow Référence / ID 25801 (« le véritable contenu des opérations économiques […] est pertinent pour l’application de la loi fiscale ») ; Cour adm., 11 octobre 2016, no  37.833C du rôle, LexNow Référence / ID 25075. Trib. adm., 21 décembre 2016, no  36.954 du rôle, LexNow Référence / ID 25348. Trib. adm., 1er mars 2017, no  37.956 du rôle, LexNow Référence / ID 25589 (« rechercher et dégager la réalité économique ») ; Cour adm., 30 mai 2017,
no  38.415C du rôle, LexNow Référence / ID 25864 ; Trib. adm., 3 février 2016, no  35.671 du rôle, LexNow Référence / ID 27625.
23. Cour adm., 16 février 2012, no  28.919C du rôle, LexNow Référence / ID 17250 ; Cour adm., 16 février 2012, no  28.977C du rôle, LexNow Référence / ID 17251 ; Cour adm., 16 février 2012, no  28.978C du rôle, LexNow Référence / ID 17253.
24. Trib. adm., 13 juillet 2016, no  35.925 du rôle, LexNow Référence / ID 24853, confirmé par Cour adm., 26 juillet 2017, n° 38357C du rôle, LexNow Référence / ID 26000 : « Comme les travaux parlementaires précités l’indiquent, un prêt accordé par des associés ou actionnaires à une société de capitaux est à requalifier en apport caché de capital lorsque la voie normale de financement, dictée par des considérations économiques ou juridiques sérieuses, aurait été l’augmentation de capital et qu’il résulte clairement des circonstances que la forme du prêt ne peut avoir été choisie que pour des raisons fiscales, des particularités inhabituelles relatives aux conditions du prêt, concernant notamment la fixation du taux des intérêts et des modalités de remboursement, l’affectation des fonds prêtés aux immobi­lisations à longue durée, le défaut de garanties, la disproportion entre le capital social et les fonds prêtés, ainsi que les circonstances dans lesquelles le prêt est accordé, constituant des éléments permettant de présumer l’existence d’une participation déguisée sous la forme du prêt ».
25. Extrait de la décision commentée (36888C n° du rôle) : « Or, la validité possiblement reconnue d’un prêt remboursable accordé sans charge d’intérêts par une
société mère à sa filiale en droit fiscal italien ne se vérifie pas telle quelle également en droit interne luxembourgeois en l’absence d’une disposition afférente de droit international. L’article 9 de la Convention entre le Luxembourg et l’Italie tendant à éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et à prévenir la fraude et l’évasion fiscales et du Protocole final, signés le 3 juin 1981, ci­après désignée par la « Convention », dispose par contre que « lorsque a) une entreprise d’un État contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre État contractant, ou que b) les mêmes personnes participent directement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un État contractant et d’une
entreprise de l’autre État contractant, et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions acceptées ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient conclues entre entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été obtenus par l’une des entreprises mais n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence ». Cette disposition, sans constituer elle­même une base légale autonome pour une correction de bénéfices en vertu du principe arm’s length, n’impose pas la reconnaissance de la validité d’un prêt sans intérêts entre sociétés liées, mais va même dans le sens contraire en réservant au droit interne luxembourgeois le droit d’inclure dans le bénéfice imposable d’une société luxembourgeoise le revenu que celle­ci n’a pas pu réaliser à cause des relations financières entre la société luxembourgeoise et sa filiale italienne convenues d’après des conditions qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes. En outre, l’article 11 de la Convention n’impose pas une certaine qualification dans les relations entre l’Italie et le Luxembourg qui devrait être appliquée également pour les besoins de l’application de la législation interne luxembourgeoise, étant donné qu’en l’absence d’une contrepartie pour le finance­ment litigieux, cette disposition visant les seuls revenus de créances n’est pas appelée à s’appliquer en l’espèce ».
26. « The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment », American Economic Review, 1958, vol. 48, no  3, pp. 261­297.
27. Cour adm., 1er décembre 2016, nos  37844C et 38222C du rôle, LexNow Référence / ID 25330 et 25331 : « un emploi de revenus sans […] contrepartie effective » ;
Cour adm., 27 juillet 2016, no  36855C du rôle, LexNow Référence / ID 24868 ; Trib. adm., 12 juillet 2017, no  38.045 du rôle, LexNow Référence / ID 25931 ; Cour adm., 9 août 2017, no  39043C du rôle, LexNow Référence / ID 26056 ; Cour adm., 6 mars 2018,  no  40075C du rôle, LexNow Référence / ID 26778.
28. Trib. adm., 7 mai 2007, no  21.466 du rôle, LexNow Référence / ID 2121.
29. C.E., 4 octobre 1967, Clarens, no  5706 ; Trib. adm., 1er juillet 2013, no  30.379 du rôle, LexNow Référence / ID 20309.
30. La jurisprudence est constante sur ce test : Cour adm., 1er février 2000, Brecher Luxembourg, no 11.318C du rôle, LexNow Référence / ID 124 ; Trib. adm., 21  février 2001, Ost-Fenster, no  12.028 du rôle, LexNow Référence / ID 397 ; Trib. adm., 27 novembre 2006, no  21.034 du rôle, LexNow Référence / ID 676 ; Trib. adm., 7 mai 2007, no  21.466 du rôle, LexNow Référence / ID 2121 ; Cour adm., 17 février 2011, no  27.172C du rôle, LexNow Référence / ID 15588 ; Cour adm., 29 mars 2012, no  29.603C du rôle, LexNow Référence / ID 17439 ; Trib. adm., 1er juillet 2013, no  30.379 du rôle, LexNow Référence / ID 20309 ; Trib. adm., 24 septembre 2013, no  29.550 du rôle, LexNow Référence / ID 20703 ; Trib. adm., 24 septembre 2013, no  29.755 du rôle, LexNow Référence / ID 20705 ; Trib. adm., 15 juillet 2015, no  34.419 du rôle, LexNow Référence / ID 23489 ; Trib. adm., 22 mars 2016, no  35.326 du rôle, LexNow Référence / ID 25377 ; Trib. adm., 25 juin 2016, no  36.233 du rôle, LexNow Référence / ID 24783 ; Trib. adm., 19 décembre 2016, no  37.261 du rôle, LexNow Référence / ID 25357 ; Trib. adm., 21 décembre 2016, no  36.954 du
rôle, LexNow Référence / ID 25348 ; Trib. adm., 6 février 2017, no  37.141 du rôle, LexNow Référence / ID 25481 ; Trib. adm., 10 juillet 2017, no  37.984 du rôle, LexNow Référence / ID 25927 ; Trib. adm., 12 juillet 2017, no 38.045 du rôle, LexNow Référence / ID 25931 ; Cour adm., 9 août 2017, no  39.043C du rôle, LexNow Référence / ID 26056 ; Trib. adm., 15 décembre 2017, no  38.734 du rôle, LexNow Référence / ID 26620 ; Cour adm., 4 janvier 2018, no  40.022C du rôle, LexNow Référence / ID 26665 ; Cour adm., 6 mars 2018, no  40.075C du rôle, LexNow Référence / ID 26778.
31. Trib. adm., 16 février 2009, no  24.105 du rôle, LexNow Référence / ID 9414 ; Cour adm., 6 mars 2018, no  40.075 du rôle, LexNow Référence / ID 26778.
32. Cour adm., 5 juillet 2016, no  36.888C du rôle, LexNow Référence / ID 24786 ; Trib. adm., 25 juin 2016, no  36.233 du rôle, LexNow Référence / ID 24783 ; Trib. adm., 19 décembre 2016, no  37.261 du rôle, LexNow Référence / ID 25357 (la salariée de la société ayant un enfant commun avec l’associé) ; Trib. adm., 12 juillet 2017, no  38.045 du rôle ; Cour adm., 14 décembre 2017, no  39.180 du rôle (un paiement fait à un avocat a été qualifié de paiement fait à un « intéressé », parce que l’avocat avait d’étroites relations financières avec l’associé de la société, des relations commerciales avec la société, et avait bénéficié d’un prêt de la société).
33. Le « sociétaire » est l’équivalent de l’associé dans les coopératives. Il s’agit donc d’un cas de figure tout à fait marginal en pratique.
34. C.E., 11 avril 1962, Grand-ducal, no  5742.
35. Doc. parl., no  5714, ad art. 239, p. 3. Trib. adm., 19 janvier 2016, no  35.593 du rôle, LexNow Référence / ID 24132 ; Cour adm., 9 août 2017, no  39.043 du rôle, LexNow
Référence / ID 26056 ; Cour adm., 14 décembre 2017, no  39.180C du rôle, LexNow Référence / ID 26572.
36. Cour adm., 9 août 2017, no  39.043C du rôle, LexNow Référence / ID 26056.
37. Trib. adm., 15 juillet 2015, no  34.419, LexNow Référence / ID 23489 ; Cour adm., 9 août 2017, no  39.043C du rôle, LexNow Référence / ID 26056.
38. Trib. adm., 19 janvier 2016, no  35.593 du rôle, LexNow Référence / ID 24132.
39. LexNow Référence / ID 24091.
40. Trib. adm., 21 décembre 2016, no  36.954 du rôle, LexNow Référence / ID 25348.

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