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Le casse-tête des règles relatives à la prise de décisions par les associés dans une Sàrl

7 novembre 2019 Droit des sociétés

Par Jacques Graas, Allen & Overy et Victoria Hinn, Allen & Overy1)Les auteurs tiennent à remercier Virginie Macchi (Allen & Overy) pour sa relecture attentive et ses précieux conseils.

Le droit de vote est un droit fondamental des associés et la sécurité juridique dans l’exercice de ce droit est primordiale. Il est dès lors regrettable qu’à la suite de la réforme du droit des sociétés luxembourgeois opérée par la loi du 10 août 20162)Loi du 10 août 2016 portant modernisation de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales et modifications du Code civil et de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, publiée au Mémorial A-167 le 19 août 2016. (la Réforme de 2016), les dispositions de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (la Loi de 1915) relatives à la prise de décisions par les associés d’une société à responsabilité limitée (Sàrl) créent de nouvelles incertitudes.

Une lecture combinée des articles régissant la prise de décisions par les associés d’une Sàrl permet de comprendre la problématique:

L’article 710-19 de la Loi de 1915 prévoit que « […] Chaque associé a un nombre de voix égal au nombre des parts sociales qu’il possède. […]».

Alors même qu’il est désormais possible de prévoir des parts sociales de valeur inégale dans les Sàrl,3)Art. 710-5: «(1) Le capital social doit être de 12000 euros au moins. Il se divise en parts sociales, avec ou sans mention de valeur. […]». La mention «de valeur égale» a été supprimée par la Réforme de 2016 à la fin de la phrase « Il se divise en parts sociales […] », supprimant par conséquent l’obligation d’émettre des parts sociales de valeur égale et, a fortiori, autorisant désormais l’émission de parts sociales d’inégale valeur. l’article maintient la règle applicable avant l’entrée en vigueur de la Réforme de 2016 selon laquelle chaque part sociale donne droit à une voix.

Le législateur n’a donc pas souhaité étendre aux Sàrl les dispositions de l’article 450-1 (5) de la Loi de 19154)«[…] Lorsque les actions sont de valeur inégale ou que leur valeur n’est pas mentionnée, sauf disposition contraire des statuts, chacune d’elle confère de plein droit un nombre de voix proportionnel à la partie du capital qu’elle représente en comptant pour une voix l’action représentant la quotité la plus faible; il n’est pas tenu compte des fractions de voix, excepté dans les cas prévus à l’article 450-4.» qui prévoit que, pour des actions de valeur inégale, à défaut de disposition contraire dans les statuts, chaque action donne droit à un nombre de voix proportionnel à la quotité que représente cette action5)On peut dès lors s’interroger sur l’utilité et le bien-fondé du maintien de la possibilité des parts sociales à valeur inégale dans une Sàrl et les développements suivants illustreront toute l’ambiguïté créée par l’introduction de cette faculté..

L’article 710-18 de la Loi de 1915 prévoit les règles de prise de décisions suivantes dans les assemblées générales ordinaires (AGO): « aucune décision n’est valablement prise [,,.] qu ‘autant qu ‘elle a été adoptée par des associés représentant plus de la moitié du capital social. Sauf stipulation contraire dans les statuts, si ce chiffre n’est pas atteint à la première réunion ou consultation par écrit, les associés sont convoqués ou consultés une seconde fois par lettres recommandées, et les décisions sont prises à la ma­jorité des votes émis, quelle que soit la portion du capital représenté. »

L’article 710-26 de la Loi de 1915 prévoit les règles de prise de décisions suivantes dans les assemblées générales extraordinaires (AGE): « sauf dispositions contraires des statuts, les associés représentant les trois quarts du capital social peuvent modifier les statuts dans toutes les dispositions. Néanmoins l’augmentation des engagements des associés ne peut être décidée qu ‘avec l’accord unanime des associés. »

Ces dispositions n’ont pas été modifiées par la Réforme de 2016, mais l’introduction des parts sociales de valeur inégale soulève une problématique de conciliation entre des règles de prise de décisions déterminées en fonction de la participation dans le capital social et le principe «une part = une voix».

Un exemple chiffré permet d’illustrer la problématique de manière concrète:

Une partie de la doctrine estime que l’associé A, qui représente trois quarts du capital social, mais ne détient qu’une seule part sociale représentant 25% des parts sociales, pourrait désormais contrôler seul les décisions d’AGO et d’AGE6)En ce sens : I. CORBISIER, « La réforme du droit luxembourgeois des sociétés », RPS-TRV, 1er juillet 2017, n° 2017/4, n° 76, p. 463..

Tel serait le cas si on regardait de manière isolée les articles 710-18 et 710-26 de la Loi de 1915 qui font référence au pourcentage de détention du capital social. Mais procéder de la sorte reviendrait à faire abstraction de l’article 710-19 de la Loi de 1915 en permettant à un associé détenant seulement 25% des parts sociales – et donc des droits de vote sur la base du principe «une part=une voix» – d’imposer sa volonté à un bloc d’associés représentant 75% des parts sociales.

Cette lecture des textes devient d’autant plus difficile à justifier dans l’hypothèse de la reconvocation d’une AGO. En effet, dans le cadre de l’AGO reconvoquée, la Loi de 1915 prévoit expressément que les décisions sont prises «à la majorité des votes émis», peu importe la proportion du capital représenté, de sorte que la puissance votale d’un associé serait différente dans l’AGO initiale et dans l’AGO nouvellement convoquée. Une telle solution nous paraît incohérente et ne peut, à notre sens, correspondre à la volonté du législateur.

Pour concilier la problématique des règles relatives à la prise de décisions des associés dans l’hypothèse de parts sociales de valeur inégale, il convient selon nous de faire la distinction entre les exigences de quorum et de majorité:

  • En ce qui concerne les AGO, un quorum de la «majorité du capital social » sera requis lors de la première convocation et la décision devra être adoptée à la majorité des votes émis7)À ce titre, les votes blancs et nuls ne seraient pas considérés comme des votes émis. conformément au principe que chaque part donne lieu à une seule voix. Lors d’une AGO recon­voquée pour quorum insuffisant, plus aucune exigence de quorum ne s’appliquera, et le seuil de majorité correspondra toujours à la majorité des votes émis8)En ce sens : L. METZLER, Le régime juridique et fiscal des sociétés à responsabilité limitée dans le Grand-Duché de Luxembourg, Luxembourg, Imprimerie de la Cour Victor Buck, 1933, p. 113, « Le vote [lors d’une assemblée générale ordinaire] a lieu à la majorité simple; mais le quorum de présence de la moitié du capital social, requis pour la première assemblée, ne l’est plus pour la seconde.».
  • En ce qui concerne l’AGE, la Loi de 1915 ne prévoit pas le principe d’une reconvocation pour manque de Par conséquent, l’exigence d’un quorum des « trois quarts du capital social » s’appliquera à toute AGE9)En ce sens: Travaux parlementaires n° 5730-2, Avis de la Chambre de Commerce, pp. 59-60 (commentant l’ancien texte, mais les principes évoqués restent pertinents): « La fraction des trois quarts ne concerne pas une règle de majorité, mais elle fixe un minimum de participation du capital à la prise de décision. Il faut que, dans une réunion d’associés détenant ensemble des parts sociales dont le nombre additionné est supérieur ou égal aux trois quarts du total des parts émises, il y ait plus d’associés votants en faveur de la modification que d’opposants. Ce raisonnement rejoint l’argumentation du respect du caractère hybride de la Sàrl.», même reconvoquée. Mais quid de la majorité requise? Conformément à la pratique du passé et à l’esprit de la loi, une majorité de 75 % des votes émis s’appliquera a priori à toute AGE10)Sur la base d’une lecture littérale de la Loi de 1915, on peut se demander si une majorité simple ne serait pas suffisante. Une telle interprétation risquerait cependant d’être remise en cause par des associés minoritaires et compromettrait donc la sécurité juridique..

Tout ceci implique une certaine gymnastique intellectuelle qui nous semble aller à l’encontre de la prévisibilité et de la sécurité juridique requise en la matière. En l’absence d’introduction de parts sociales non votantes11)Malgré l’introduction de ce concept dans la version initiale du projet de loi (article 182bis du Projet de loi n° 5730, Chambre des députés, session ordinaire 2006-2007 (dépôt le 8 juin 2007 sur la base du modèle des actions non votantes dans les S.A., il a cependant finalement été supprimé à la demande du Conseil d’État (Avis du 23 février 2010, p. 2.))) ou du principe de proportionnalité du droit de vote à la valeur nominale, l’aménagement des droits de vote12)Voy. de manière plus générale sur cette problématique, F. BEULLEKENS et J. GRAAS, « Les pactes d’actionnaires et la loi du 10 août 1915: réflexions et perspectives», Un siècle d’application de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés, Diegem, Kluwer, 2015, pp. 69 à 101. devrait se faire au moyen d’autres techniques prévues par la Loi de 1915, avec notamment les mécanismes suivants:

  • le recours «classique » à la prime d’émission, qui permet de créer un «prix» différent par droit de vote;
  • la possibilité introduite à l’article 430-1, paragraphe (1), par la Réforme de 2016, d’émettre des parts bénéficiaires avec ou sans droit de vote dans les Sàrl. Les parts bénéficiaires présentent un instrument offrant une très grande souplesse qu’il convient cependant d’encadrer de manière appropriée pour éviter des structures abusives13)J. GRAAS, «Les parts bénéficiaires en droit luxembourgeois», Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Germain, Paris, LexisNexis, 2015, pp. 363 à 379. ; ou
  • la possibilité introduite à l’article 710-19, par la Réforme de 2016, de demander à certains associés de renoncer à l’exercice de leur droit de vote pour autant que cette renonciation soit limitée dans le temps ou dans son envergure, et qu’elle soit notifiée à la société concernée. Si ces conditions sont respectées, une part sociale non votante – à défaut de reconnaissance expresse dans la Loi de 1915 – pourrait être créée de manière contractuelle.

Divers outils sont donc à disposition dans la Loi de 1915 pour structurer des droits de vote, sans qu’il ne soit nécessaire de recourir aux parts sociales de valeur inégale avec les incertitudes qui s’y attachent. Néanmoins, la situation actuelle reste largement insatisfaisante, surtout pour une

juridiction ambitionnant de proposer un droit des sociétés moderne permettant des transactions internationales. L’incohérence actuelle des dispositions relatives à la prise de décisions par les associés d’une Sàrl est renforcée par deux autres articles de la Loi de 1915:

  • d’une part, l’article 710-12 de la Loi de 1915, régissant la procédure d’agrément des nouveaux associés en cas de cession de titres, fait référence à une majorité des « parts sociales », et non à une majorité du « capital so­cial ». On peut s’interroger sur la raison pour laquelle le législateur n’a pas profité de la Réforme de 2016 pour étendre ce critère de majorité, qui nous semble plus co­hérent et clair compte tenu de la possibilité d’émettre des parts sociales de valeur inégale, aux décisions d’AGO et d’AGE14)On sait que cette règle de majorité des parts sociales est la conséquence de la volonté initiale du législateur d’introduire des parts sociales sans droit de vote. À l’origine, le texte du projet de loi se lisait: majorité «des parts sociales votantes». Cette flexibilité n’ayant pas été retenue dans la version définitive du projet de loi, le législateur a simplement supprimé le terme « votantes » laissant subsister l’expression «parts sociales» au lieu de celle de «capital social» jusqu’alors utilisée à l’article 710-12. (voy. projet de loi no 5730, Chambre des députés, session ordinaire 2006-2007 (dépôt le 8 juin 2007), commentaires des articles, no 89), p. 122: «le remplacement dans le cadre des paragraphes (1) et (2) [de l’ancien article 189], de la formulation «au moins les trois quarts capital social » par «au moins les trois quarts des parts sociales munies d’un droit de vote» s’explique par l’introduction de la possibilité de créer des parts sans droit de vote dans les Sàrl.»). À noter que la commission juridique de la Chambre des Députés (Avis du 7 mai 2009, p. 27) semble penser – à tort – que les articles 710-12 et 710­-26 prévoient le même critère de majorité: «Une majorité des trois quarts, comme elle existe pour l’agrément des non-associés (article 189), suffit amplement.»; et
  • d’autre part, l’article 1100-2 de la Loi de 1915 en matière de liquidation fait toujours référence à la double majorité, laquelle a été supprimée pour les AGE dans l’article 710-26 de la Loi de 1915. Il s’agit à notre sens d’un oubli du législateur qu’il convient de rectifier dans les plus brefs délais.

En attendant des clarifications et rectifications législatives requises, il semble préférable d’éviter la création de parts sociales de valeur inégale et de respecter en tout état de cause les règles de majorité et de quorum ci-dessous pour assurer la validité des décisions d’associés dans une Sàrl:

En conclusion, il convient d’être très attentif aux dispositions relatives à la prise de décisions par les associés dans une Sàrl qui se révèlent être particulièrement complexes à concilier. Il est d’autant plus important pour les praticiens d’assurer une rédaction soignée et réfléchie des statuts, pactes d’actionnaires et/ou autres documents encadrant les relations d’associés.

Revue pratique de droit des affaires n° 1 – Septembre 2018

Références   [ + ]

1. Les auteurs tiennent à remercier Virginie Macchi (Allen & Overy) pour sa relecture attentive et ses précieux conseils.
2. Loi du 10 août 2016 portant modernisation de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales et modifications du Code civil et de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, publiée au Mémorial A-167 le 19 août 2016.
3. Art. 710-5: «(1) Le capital social doit être de 12000 euros au moins. Il se divise en parts sociales, avec ou sans mention de valeur. […]». La mention «de valeur égale» a été supprimée par la Réforme de 2016 à la fin de la phrase « Il se divise en parts sociales […] », supprimant par conséquent l’obligation d’émettre des parts sociales de valeur égale et, a fortiori, autorisant désormais l’émission de parts sociales d’inégale valeur.
4. «[…] Lorsque les actions sont de valeur inégale ou que leur valeur n’est pas mentionnée, sauf disposition contraire des statuts, chacune d’elle confère de plein droit un nombre de voix proportionnel à la partie du capital qu’elle représente en comptant pour une voix l’action représentant la quotité la plus faible; il n’est pas tenu compte des fractions de voix, excepté dans les cas prévus à l’article 450-4.»
5. On peut dès lors s’interroger sur l’utilité et le bien-fondé du maintien de la possibilité des parts sociales à valeur inégale dans une Sàrl et les développements suivants illustreront toute l’ambiguïté créée par l’introduction de cette faculté.
6. En ce sens : I. CORBISIER, « La réforme du droit luxembourgeois des sociétés », RPS-TRV, 1er juillet 2017, n° 2017/4, n° 76, p. 463.
7. À ce titre, les votes blancs et nuls ne seraient pas considérés comme des votes émis.
8. En ce sens : L. METZLER, Le régime juridique et fiscal des sociétés à responsabilité limitée dans le Grand-Duché de Luxembourg, Luxembourg, Imprimerie de la Cour Victor Buck, 1933, p. 113, « Le vote [lors d’une assemblée générale ordinaire] a lieu à la majorité simple; mais le quorum de présence de la moitié du capital social, requis pour la première assemblée, ne l’est plus pour la seconde.»
9. En ce sens: Travaux parlementaires n° 5730-2, Avis de la Chambre de Commerce, pp. 59-60 (commentant l’ancien texte, mais les principes évoqués restent pertinents): « La fraction des trois quarts ne concerne pas une règle de majorité, mais elle fixe un minimum de participation du capital à la prise de décision. Il faut que, dans une réunion d’associés détenant ensemble des parts sociales dont le nombre additionné est supérieur ou égal aux trois quarts du total des parts émises, il y ait plus d’associés votants en faveur de la modification que d’opposants. Ce raisonnement rejoint l’argumentation du respect du caractère hybride de la Sàrl.»
10. Sur la base d’une lecture littérale de la Loi de 1915, on peut se demander si une majorité simple ne serait pas suffisante. Une telle interprétation risquerait cependant d’être remise en cause par des associés minoritaires et compromettrait donc la sécurité juridique.
11. Malgré l’introduction de ce concept dans la version initiale du projet de loi (article 182bis du Projet de loi n° 5730, Chambre des députés, session ordinaire 2006-2007 (dépôt le 8 juin 2007
12. Voy. de manière plus générale sur cette problématique, F. BEULLEKENS et J. GRAAS, « Les pactes d’actionnaires et la loi du 10 août 1915: réflexions et perspectives», Un siècle d’application de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés, Diegem, Kluwer, 2015, pp. 69 à 101.
13. J. GRAAS, «Les parts bénéficiaires en droit luxembourgeois», Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Germain, Paris, LexisNexis, 2015, pp. 363 à 379.
14. On sait que cette règle de majorité des parts sociales est la conséquence de la volonté initiale du législateur d’introduire des parts sociales sans droit de vote. À l’origine, le texte du projet de loi se lisait: majorité «des parts sociales votantes». Cette flexibilité n’ayant pas été retenue dans la version définitive du projet de loi, le législateur a simplement supprimé le terme « votantes » laissant subsister l’expression «parts sociales» au lieu de celle de «capital social» jusqu’alors utilisée à l’article 710-12. (voy. projet de loi no 5730, Chambre des députés, session ordinaire 2006-2007 (dépôt le 8 juin 2007), commentaires des articles, no 89), p. 122: «le remplacement dans le cadre des paragraphes (1) et (2) [de l’ancien article 189], de la formulation «au moins les trois quarts capital social » par «au moins les trois quarts des parts sociales munies d’un droit de vote» s’explique par l’introduction de la possibilité de créer des parts sans droit de vote dans les Sàrl.»). À noter que la commission juridique de la Chambre des Députés (Avis du 7 mai 2009, p. 27) semble penser – à tort – que les articles 710-12 et 710­-26 prévoient le même critère de majorité: «Une majorité des trois quarts, comme elle existe pour l’agrément des non-associés (article 189), suffit amplement.»

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