www.tango.lu
0,00  (0)
fr

Connectez-vous avec votre adresse e-mail ou votre compte Facebook

OU

Vous n'avez pas encore de compte ?

Inscrivez-vous dès maintenant
> > > Réforme du bail commercial

Réforme du bail commercial

9 février 2018 Droit commercial

SchneiderInternational-Legitech.lu-Articles

REFLEXIONS COMPARATIVES A PROPOS DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018 SUR LE BAIL COMMERCIAL AU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG PAR RAPPORT AU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Projet de loi n°6864 adopté en Conseil de Gouvernement le 31 juillet 2015.

Loi promulguée le 3 février 2018, publiée au Mémorial le 6 février 2018 et applicable au 1er mars 2018

Par Jean-Pierre DUMUR et Joël MONEGER

Jean-Pierre DUMUR (mrics), est l’un des quatre experts français agréés par la Cour de cassation en matière d’estimations immobilières et plus particulièrement de baux commerciaux. Il est également expert près la Cour Supérieure de Justice de Luxembourg.

Il est Président de la société SCHNEIDER INTERNATIONAL dont le siège administratif est en Lorraine, mais qui intervient en matière de baux commerciaux sur toute la France, ainsi qu’en Belgique, au Grand-Duché de Luxembourg et en Suisse. Implantée à Paris, Lyon, Luxembourg et Genève, elle s’adresse à une clientèle essentiellement composée de grandes enseignes, qu’elle assiste ou représente dans leurs nouvelles implantations ou leurs développements, ainsi que dans toutes les négociations ou procédures afférentes à la fixation des loyers commerciaux ou, le cas échéant, à la détermination des indemnités d’éviction.

Très spécialisé dans le domaine des baux commerciaux, Jean-Pierre DUMUR enseigne la matière à l’Ecole Régionale des Avocats du Grand Est (ERAGE) à Strasbourg et assure la formation continue des avocats dans le ressort des Cours d’Appel de Besançon, Colmar, Dijon, Metz, Nancy et Reims. Il publie régulièrement en France dans la revue « Actualité Juridique Droit Immobilier » (AJDI) et sur le site « LEXBASE », ainsi qu’au Grand-Duché de Luxembourg aux éditions « LEGITECH ».

En mars 2015, il avait publié dans le magazine « LEGIMAG » un article quelque peu prémonitoire intitulé :
« A quand un statut de baux commerciaux à Luxembourg ? »…

Trois ans plus tard, sa prière est exaucée !

________________________

 Joël MONEGER est professeur émérite à l’Université Paris-Dauphine et Doyen honoraire de la Faculté de droit, d’économie et de gestion d’Orléans. 

 Il est le directeur scientifique du Juris-Classeur « Bail à Loyer commercial » et du mensuel « Loyers et copropriété » chez LexisNexis depuis de nombreuses années.

 Il est titulaire de la chronique « Bail commercial » à la Semaine juridique (LexisNexis) et à la Revue trimestrielle de droit commercial et économique (Dalloz).

 Il a dirigé de nombreux ouvrages sur le bail commercial, tels que : « Pour un bail commercial adapté aux réalités économiques » (Creda LexisNexis, 2010), Guide des baux commerciaux (2e éd. févr. 2016), Les Etats généraux des baux commerciaux, (2014, LexisNexis).

 Il est également titulaire « ad personam » d’une chaire Jean Monnet.

Dans le courant du mois de janvier 2016, Jean-Pierre DUMUR et Joël MONEGER avaient commenté pour Legitech1)Voir notamment  Réflexions sur le bail commercial au Grand-Duché de Luxembourg le projet de loi gouvernemental du 31 juillet 2015 sur le bail commercial.

 La présente publication rappellera tout d’abord la situation antérieure et les modalités d’insertion du nouveau texte dans la législation luxembourgeoise, avant d’analyser comparativement la loi du 3 février 2018 (la loi) au regard du projet de loi gouvernemental du 31 juillet 2015.

 

I           –     LA SITUATION ANTERIEURE

A la différence des législations française et belge où le bail commercial est règlementé par un texte particulier, la législation luxembourgeoise ne comportait, jusqu’à présent, aucun texte particulier sur le sujet.

Au fil du temps et au fur et à mesure des besoins exprimés, le législateur avait complété le Code civil par quelques articles spécifiques à la matière, figurant dans le Code civil luxembourgeois sous les rubriques suivantes :

  • Titre VIII : Du contrat de louage
  • Chapitre II : Du louage des choses
  • Section III : Des règles particulières aux baux commerciaux

La section III comprenait en tout et pour tout six articles, introduits dans le Code civil par un arrêté grand-ducal du 31 octobre 1936, pour les cinq premiers et par une loi du 21 septembre 2006, pour le dernier :

  • L’article 1762-3 visait la nullité de l’interdiction de céder le bail ou de sous-louer avec le fonds de commerce,
  • L’article 1762-4 visait le droit au renouvellement préférentiel du locataire en place,
  • L’article 1762-5 visait la fixation du loyer en cas de renouvellement,
  • L’article 1762-6 visait la procédure de la demande de renouvellement,
  • L’article 1762-7 visait le cas d’un « tiers enchérisseur »,
  • L’article 1762-8 visait le « sursis légal ».

 II          –     MODALITES D’INSERTION DU NOUVEAU TEXTE DANS LA LEGISLATION

Le gouvernement luxembourgeois a simplement inséré les règles nouvelles relatives aux baux commerciaux dans le Code civil.  L’article 1er de la loi abroge et remplace les anciens articles 1762-3 à 1762-8 cités ci-dessus, figurant antérieurement dans la Section III du Chapitre II du Titre VIII du Code civil. La solution a pour elle, l’élégance et la simplicité, même si c’est au prix de l’adoption d’une numérotation nouvelle.

Toutefois, le législateur aurait pu s’interroger sur la pertinence de l’insertion des textes dans le Code civil, alors qu’il constate que le bail commercial est le bail du commerçant qui y exploite son fonds de commerce et que de nombreux propriétaires sont des sociétés commerciales.

III        –     LA LOI DU 3 FEVRIER 2018 AU REGARD DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 13 JUILLET 2015

Pour rendre plus aisée la lecture de l’analyse, il est apparu nécessaire de reprendre à chaque fois le texte proposé avant de l’analyser. Après de brèves observations légistiques, suivront donc les articles de la loi du 3 février 2018, comparés à ceux du projet du projet gouvernemental du 31 juillet 2015 suivis, pour chacun d’eux, du commentaire qui le concerne.

A/         CHAMP D’APPLICATION  DU NOUVEAU REGIME

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-3. (1) Les dispositions de la présente section s’appliquent aux immeubles loués et affectés avec l’accord du bailleur à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale.

(2) Sans préjudice des articles 1762-10 et 1762-11, les dispositions de la présente section sont applicables en partie ou en entier à tout autre contrat de bail à usage professionnel, si ceci est prévu expressément dans le contrat de bail écrit.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-3. Est commercial tout bail d’un immeuble destiné à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale.

3) COMMENTAIRES

Dans le commentaire de janvier 2016, il avait été observé que le texte initial de l’article 1762-3 était insuffisamment explicite sur les limites du champ d’application et, notamment, la notion de « bail à usage professionnel ».

Toutefois, il avait été noté qu’il ressortait du commentaire gouvernemental des articles, que la nouvelle
section III s’appliquait de plein droit et sans possibilité d’y déroger à tous les baux d’immeubles affectés, avec l’accord du bailleur, à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale quelle que soit cette activité, en ce compris les centres commerciaux et les galeries marchandes, mais qu’à l’inverse elle ne s’appliquait pas aux baux des immeubles affectés à usage de bureaux, sauf soumission conventionnelle clairement exprimée par la commune intention des parties au contrat.

La loi a clarifié la question en excluant purement et simplement les activités professionnelles de son champ d’application. La soumission volontaire ne semble pas exclue, mais son caractère purement conventionnel commande une réflexion préalable des parties. Il semblera prudent de bien marquer la dissociation entre l’adoption des normes à titre contractuel et la soumission intégrale au régime des baux commerciaux.

Le maintien de ce nouveau régime locatif aux établissements industriels n’emporte pas la conviction. Aujourd’hui, les baux d’usines ou d’ateliers ne répondent pas bien à l’idée que la protection de la localisation des activités doit être assurée pour faciliter la réception des clients ou l’attraction des chalands. De plus, s’agissant des usines, le risque de spéculation ne semble guère présent. L’investisseur ne procède aux constructions utiles qu’au regard de l’activité de son futur locataire et les locaux apparaissent, une fois loués, dans la très grande majorité des cas, viscéralement attachés à la nature de l’activité.

S’agissant de l’artisanat, l’argument selon lequel il s’avère difficile de dresser une frontière claire entre l’artisan-commerçant et l’artisan producteur est, en revanche, assez pertinent.

S’agissant enfin des locaux situés dans les galeries commerciales ou les centres commerciaux, un régime spécifique aurait pu être envisagé. Le législateur semble raisonner comme si les commerçants qui y louent des locaux se trouvent dans la même situation que les locataires de locaux en pied d’immeuble. La justification d’un régime unique n’est pas évidente.

B/         DUREE DU CONTRAT

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-4. Le contrat de bail commercial est toujours conclu pour une durée déterminée.

A défaut de stipulation des parties, la durée du contrat est de trois années.

Le contrat est opposable et lie un nouvel acquéreur ou tout nouveau détenteur d’un droit réel sur l’immeuble, sauf si au moment du transfert du droit réel il n’y avait aucune exploitation ou occupation visible.

A défaut d’une date de départ retenue dans le contrat, le bail commence au jour de l’entrée en jouissance des lieux par le preneur, sinon au jour du premier loyer payé. Sauf convention contraire, la remise contradictoire des clés correspond au jour de l’entrée en jouissance des lieux.

Aux termes du présent article, le preneur est la personne physique ou morale exploitant le fonds au moment de l’entrée en vigueur du contrat, ou qui continue cette exploitation par un ayant-cause ou par une autre personne morale ayant repris le fond.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-4. Le contrat de bail commercial peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée.

A défaut d’indication d’un terme, le contrat est conclu pour une durée indéterminée.

Le contrat lie un nouvel acquéreur ou tout nouveau détenteur d’un droit réel sur l’immeuble.

Les dispositions de la présente section ne sont pas applicables aux contrats de bail d’une durée inférieure ou égale à une année.

3) COMMENTAIRES

Le projet initial imposait au bail une durée déterminée, mais pas de durée minimale, en précisant toutefois qu’à défaut de stipulation conventionnelle dans le contrat, la durée du bail était de trois années.

La loi a retraité fondamentalement cette question. Non seulement le bail commercial peut être conclu indifféremment pour une durée déterminée ou indéterminée, mais à défaut de stipulation d’un terme au contrat, celui-ci est considéré comme ayant une durée indéterminée. Se pose alors le problème de la protection du fonds de commerce en cas de résiliation du contrat par le bailleur au cours des neuf premières années d’un bail à durée indéterminée ou d’une durée inférieure à neuf ans : dans cette hypothèse en effet, l’article 1762-11 de la nouvelle loi, commenté ci-après, autorise le bailleur à résilier le bail sans indemnité, dans trois cas qui relèvent exclusivement de sa propre volonté.

En outre, le cinquième alinéa de l’article 1762-4 du projet initial liait expressément le bail commercial à l’exploitant d’un fonds de commerce. Cette disposition a disparu dans la loi ce qui, à notre avis, constitue une lacune qui risque dans la pratique d’entraîner des difficultés.

Il eut été sage de dissocier les fonds selon qu’ils sont artisanaux ou commerciaux.

Enfin, la loi dispose expressément que le nouveau statut n’est pas applicable aux contrats de bail d’une durée inférieure ou égale à une année : cette nouvelle disposition vise essentiellement les « magasins éphémères ». La disposition doit s’entendre de l’absence de bail et de la naissance d’une relation d’occupation des lieux sans droit ni titre.

C/         RESILIATION ANTICIPEE

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-5. (1) Nonobstant toute convention contraire, le preneur a toujours la faculté de résilier le contrat de bail avec un préavis de trois mois dans l’hypothèse où la poursuite de l’activité commerciale, industrielle ou artisanale provoquerait à court terme la faillite du preneur et à condition que la situation financière n’est pas imputable à un comportement fautif ou négligeable du preneur et que la défaillance imminente du preneur est dûment établie par tous moyens.

La résiliation ne peut être effectuée que moyennant lettre recommandée et tout autre moyen de communication retenu dans le contrat. Elle doit mentionner avec précision les motifs de la résiliation et le préavis obligatoire de trois mois. La lettre recommandée mentionnera la possibilité de recours juridique au présent article. La résiliation ne peut être demandée reconventionnellement.

(2) La faculté de mettre préalablement fin au contrat de bail ne pourra être invoquée par le preneur que si tous les loyers et autres charges du contrat échu au jour du courrier recommandé sont réglés.

(3) Dans l’hypothèse d’une résiliation par le preneur au cours des deux premières années du bail, la résiliation ne peut être opposée au bailleur que si le preneur rembourse au bailleur les avantages financiers qui lui ont été accordés dans le cadre de la conclusion du contrat de bail, notamment les réductions de loyer et les mensualités gratuites, ainsi que les aménagements spécifiques de l’immeuble financés par le bailleur.

(4) Si les parties sont en désaccord sur l’application ou l’exécution des dispositions prévues au présent article, la partie la plus diligente saisira le juge de paix du lieu de l’immeuble par simple requête à déposer au greffe de la justice de paix dans le mois qui suit la réception de l’avis de résiliation.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

La loi a supprimé la faculté de résiliation anticipée unilatérale du contrat de bail par le preneur.

3) COMMENTAIRES

Dans notre commentaire de janvier 2016, nous avions noté que cet article constituait une dérogation majeure à une règle fondamentale du droit des obligations et que, pour la première fois à notre connaissance, une législation afférente à un contrat de louage autorisait le preneur à bail réputé « de bonne foi » à mettre fin unilatéralement au contrat au seul motif de difficultés économiques, dont il pouvait au surplus apporter la preuve par tous moyens. Si l’on s’autorise à observer le droit voisin, c’est une démarche différente qui a été adoptée à l’article 1226 du code civil, à l’occasion de la réforme française des contrats et obligations. Il est vrai que la porte avait été entrouverte par la Cour de cassation française et qu’elle reste très délicate à emprunter en application du nouveau texte.

La loi a supprimé purement et simplement la faculté de résiliation anticipée du contrat de bail. Une autre voie aurait pu être empruntée en cas de difficultés économiques avérées du preneur, consistant à permettre à
celui-ci, sous certaines conditions, la déspécialisation de l’activité sans avoir à obtenir l’autorisation du bailleur. Toute la difficulté réside dans le choix des conditions. C’est sans doute la raison du silence du législateur luxembourgeois. L’expérience française montre aussi les limites du mécanisme.

Une décision judiciaire prise en urgence pourrait aussi, au vu d’une expertise financière émanant d’un tiers expert, imposer au bailleur le changement d’activité, à l’image de ce que la loi n° 2014-626 du 18 juin 20142)LOI n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a permis en France pour assurer le sauvetage de l’entreprise.

D/        PRATIQUES CONTRACTUELLES INTERDITES

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-6. (1) Aucun paiement ne peut être fait au bailleur à l’occasion de la signature du contrat de bail, de la remise des clés ou de l’entrée en jouissance, à l’exception des garanties usuelles.

Aucun paiement ne peut être fait à un intermédiaire professionnel ou occasionnel au-delà des honoraires conventionnellement retenus dans le contrat de mandat.

Tout paiement fait en violation de la présente disposition donne droit au remboursement, sans que le bailleur, ou l’intermédiaire professionnel ou occasionnel, sans que la partie adverse ne puisse invoquer une quelconque inexécution contractuelle.

(2) Toute clause du contrat donnant mandat exclusif à un intermédiaire pour la relocation est réputée non écrite.

(3) Les parties peuvent convenir une garantie locative qui ne pourra dépasser trois mois de loyer, en vue de garantir le paiement du loyer ou de toutes les autres obligations découlant du contrat de bail. Le bailleur ne peut refuser, même après la conclusion du bail qui en disposerait autrement, une garantie bancaire à première demande.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-5. (1) Tout supplément de loyer payé au bailleur ou à l’intermédiaire en raison de la conclusion du contrat est nul de plein droit.

(2) Tout engagement du preneur envers le bailleur de recourir à un intermédiaire déterminé pour la sous-location ou la cession du bail est nul de plein droit.

(3) Les parties peuvent stipuler que le preneur fournisse une garantie locative qui ne pourra dépasser six mois de loyer, en vue de garantir le paiement du loyer ou de toutes les autres obligations découlant du contrat de bail. Le bailleur ne peut refuser une garantie locative sous forme d’une garantie bancaire à première demande ou de la souscription de toute assurance ou de toute autre garantie permettant de couvrir au moins six mois de loyer.

 3) COMMENTAIRES

Cet article constitue également une innovation majeure dans le droit des baux commerciaux.

Le premier paragraphe du nouvel article 1762-5 sanctionne définitivement par la nullité la pratique des « pas de porte » et autres « droits d’entrée » qui a largement contribué aux dégâts collatéraux qu’a connus le marché luxembourgeois au cours des dix dernières années, avec l’apothéose des 17 faillites de la Grand-Rue en septembre 2013. A partir du moment où parallèlement, le législateur luxembourgeois n’a pas succombé à la tentation du plafonnement des loyers, l’interdiction de cette pratique est parfaitement justifiée.

Le second paragraphe sanctionne également par la nullité tout engagement du preneur envers le bailleur de recourir à un intermédiaire déterminé pour la sous-location ou la cession du bail : cette disposition a pour objectif de mettre fin à la pratique des « rétro-commissions » entre le bailleur et un intermédiaire exclusif imposé par lui.

Ces deux initiatives courageuses devraient contribuer à assainir le marché de la location commerciale au
Grand-Duché.

Le troisième paragraphe a porté de trois à six mois le maximum du dépôt de garantie destiné à garantir au bailleur le paiement du loyer ou de toutes les autres obligations découlant du contrat de bail. Mais en contrepartie, le bailleur ne peut plus refuser une garantie locative sous forme d’une garantie bancaire à première demande ou de la souscription de toute assurance ou de toute autre garantie permettant de couvrir au moins six mois de loyer. C’est exactement ce que nous avions proposé dans notre commentaire du projet initial, en janvier 2016 et c’est ce que la France serait bien inspirée de copier.

E/         MODIFICATIONS CONTRACTUELLES

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-7. (1) Les parties peuvent convenir à ce que les modalités essentielles du contrat seront modifiées à des dates déterminées au cours du bail ou au cours de ses prolongations ou renouvellements.

A défaut de stipulation des parties, les parties ont le droit de demander une modification des conditions financières du contrat lors de la prolongation ou du renouvellement du contrat à condition que trois années se soient écoulées depuis la dernière modification.

(2) La partie qui entend modifier les clauses financières du contrat en avertit l’autre partie avec un préavis de six mois par lettre recommandée ou par tout autre moyen retenu dans le contrat.

(3) En cas de désaccord concernant le loyer et les charges pour la prochaine période triennale, la partie la plus diligente saisira le juge de paix qui statuera. La demande sera introduite par simple requête à déposer au greffe de la justice de paix du lieu de l’immeuble.

(4) Si les modalités de l’adaptation financière du contrat de bail sont fixées avec précision dans le contrat, elles devront trouver application, sauf s’il s’avère que des conditions essentielles du contrat se trouvent modifiées.

Le juge de paix ne peut se fonder que sur la situation objective du local pris en location, de son état initial sans les aménagements réalisés par le preneur, de la taille des immeubles et de la situation du marché local de l’immeuble, à l’exclusion de la situation personnelle du bailleur, du preneur et de son exploitation.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

La loi a supprimé purement et simplement les facultés de modifications contractuelles, quelles qu’elles soient.

3) COMMENTAIRES

Le projet initial visait l’évolution du loyer en cours de bail et lors du renouvellement de celui-ci.

Le texte prévoyait tout d’abord la faculté pour les parties de régler conventionnellement l’évolution du loyer, tant en cours de bail qu’à l’occasion du renouvellement de celui-ci : dans ce cas, c’était la seule convention des parties qui trouvait à s’appliquer, « sauf modification des conditions essentielles du contrat ».

A défaut de dispositions contractuelles, le texte avait mis en place une règle simple, qui avait le mérite de la clarté et de la cohérence :

  • Aucune modification des conditions financières ne pouvait être sollicitée par l’une ou l’autre des parties en cours de bail.
  • Une modification des conditions financières pouvait être sollicitée par chacune des parties lors de chaque renouvellement ou prolongation du bail, à condition que la dernière modification soit intervenue depuis au moins trois ans.
  • A défaut d’accord entre les parties sur les nouvelles conditions financières, celles-ci étaient fixées par une décision judiciaire qui ne pouvait se fonder que sur la surface et l’état du local, abstraction faite des aménagements du preneur et sur les facteurs locaux de commercialité, à l’exclusion de la situation personnelle du bailleur et du preneur et des résultats de son exploitation.

Cette faculté donnée par la loi aux parties de « renégocier périodiquement » les conditions locatives, a été finalement abandonnée par le législateur suite à une opposition formelle du Conseil d’Etat3)V. Avis du Conseil d’Etat du 25 mars 2016., celui-ci considérant que le droit commun permet aux parties de stipuler contractuellement en ce sens sans que la loi ait à le prévoir expressément.

Il n’en reste pas moins vrai qu’en l’absence de toute stipulation contractuelle, l’impossibilité pour les parties de faire appel à une instance judiciaire, parajudiciaire ou arbitrale indépendante en cas de désaccord entre elles sur de nouvelles conditions financières lors du renouvellement du bail risque fort, soit de créer des situations de blocage, soit de faire renaître des pratiques spéculatives telles que le « tiers enchérisseur fantôme »4)C’est cette pratique du « tiers enchérisseur » qui a, au cours de la dernière décennie généré une augmentation, importante et continue des loyers et a conduit au déguerpissement forcé de locataires qui avaient pourtant honoré leurs engagements pendant des décennies, voire même sur plusieurs générations. La « spirale infernale » a finalement éclaté, en septembre 2013, avec la faillite concomitante de 17 commerces de luxe, exploités dans la Grand Rue, dans le cadre de contrats de franchise.
N’aurait-il pas été pertinent de mentionner dans la loi la faculté ouverte par le droit commun ? Ne faut-il pas considérer que parfois, souvent, très souvent, le locataire n’est pas un juriste confirmé ?

F/         CESSION ET SOUS-LOCATION

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-8. (1) L’interdiction de céder le bail ou de sous-louer un immeuble ou partie d’immeuble qui par sa nature ou par la convention expresse ou tacite des parties est destiné à l’exercice d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale, est non avenue si la cession ou sous-location est faite ensemble avec la cession du fonds, à condition qu’une activité identique reste établie.

(2) Toute cession ou sous-location entière ou partielle de l’objet pris en location doit être notifiée, avec une copie intégrale du contrat de cession ou du contrat de bail de sous-location, au bailleur principal.

(3) Dans les trente jours de la notification du projet de cession, le bailleur peut y refuser son agrément, s’il en a de justes motifs, et dans les huit jours de ce refus le preneur peut se pourvoir en justice pour faire statuer sur le refus.

Le cédant demeure tenu, à titre de caution solidaire du cessionnaire ou du sous-locataire, de toutes les obligations qui dérivent du bail.

Toutefois, lorsque le bailleur s’est réservé une partie de l’immeuble pour l’habiter lui-même ou y faire habiter sa famille, l’interdiction de céder le bail reste valable.

(4) En cas de sous-location entière ou partielle de l’objet loué, le bailleur a, dans les trois mois qui suivent sa connaissance effective de la sous-location, la faculté de se substituer au preneur principal dans la relation avec le preneur secondaire et d’en tirer tous les avantages financiers, à condition d’honorer les termes du contrat de bail secondaire et de libérer le preneur principal de toutes ses obligations et garanties qu’il avait contractées pour l’immeuble, et de lui rembourser au préalable tous les frais avancés.

La substitution doit être signifiée au preneur secondaire, avec copie signifiée au preneur principal. Le preneur secondaire devra, à partir de la date de la signification de la substitution, régler le loyer et toutes autres charges financières procédant du contrat de bail de sous-location directement au bailleur principal, et reconstituer la garantie locative revenant au bailleur principal.

La présente disposition n’est pas applicable :

  • Aux sous-locations assorties d’une convention de livraison de bière ou d’essence ;
  • Aux sous-locations dont le loyer est justifié par des investissements substantiels du preneur principal ;
  • Aux sous-locations au sein d’un groupe d’entreprises, tel que défini à la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-6. (1) Est nulle de plein droit, toute clause interdisant la cession d’un bail ou la sous-location de l’immeuble ou partie d’immeuble faisant l’objet du bail au sens de l’article 1762-3 si la cession ou sous-location est faite ensemble avec la cession du fonds, à condition qu’une activité identique reste établie.

(2) Toute cession ou sous-location entière ou partielle doit être notifiée, avec une copie intégrale du contrat de cession ou de sous-location, au bailleur.

(3) Dans les trente jours de la notification du projet de cession ou de sous-location, le bailleur peut refuser son agrément, s’il en a de justes motifs, et dans les huit jours de ce refus le preneur peut saisir le juge de paix.

Le cédant demeure tenu, à titre de caution solidaire du cessionnaire ou du sous-locataire, de toutes les obligations qui dérivent du bail.

Toutefois, lorsque le bailleur s’est réservé une partie de l’immeuble pour l’habiter lui-même ou y faire habiter sa famille, l’interdiction de céder le bail ou de sous-louer reste valable.

(4) Sauf en cas de sous-location où des investissements spécifiques à l’activité du sous-locataire ont été effectués par le preneur, les loyers payés au preneur par le sous-locataire ne pourront être supérieurs aux loyers payés par le preneur au bailleur.

 3) COMMENTAIRES

Les trois premiers paragraphes de l’article 1762-6 de la loi reprennent l’esprit des mêmes paragraphes de l’article 1762-8 du projet initial.

Toutefois, l’article 1768-8 du projet initial contenait en son article 4 une innovation majeure dans le droit des baux commerciaux, destinée, en l’occurrence, à mettre fin à une pratique contestable, devenue courante, sur le marché luxembourgeois, où il n’était pas rare de voir des personnes physiques ou morales prendre en location plusieurs commerces, dans le seul but de les sous-louer moyennant un loyer plus élevé : en cas de sous-location le bailleur avait la faculté de se substituer au locataire principal et par conséquent, d’instaurer un lien de droit direct entre lui-même et le sous-locataire. Toutefois, ce droit de substitution ne s’appliquait pas aux sous-locations assorties d’une convention de livraison de bière ou d’essence, aux sous-locations dont le loyer était justifié par des investissements substantiels du locataire principal et aux sous-locations consenties à des entités dépendant du même Groupe que le locataire principal. Conjuguée avec l’interdiction de versement d’une quelconque somme d’argent au bailleur lors de l’entrée dans les lieux, en dehors du dépôt de garantie, cette disposition aurait certainement contribué à assainir utilement le marché des locations commerciales au
Grand-Duché.

La loi n’a pas repris cette faculté de substitution, ce qu’on peut regretter. Elle se contente de disposer qu’en cas de sous-location les loyers payés au preneur par le sous-locataire ne pourront être supérieurs aux loyers payés par le preneur au bailleur, « sauf en cas de sous-location où des investissements spécifiques à l’activité du
sous-locataire ont été effectués par le preneur »
, ce qui vise essentiellement les sous-locations assorties d’une convention de livraison de bière ou de carburants.

Dans la pratique, la formulation « d’investissements spécifiques à l’activité du sous-locataire » risque fort de donner lieu à des interprétations diverses et variées…

G/        delai de resiliation et tacite reconduction

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-9. (1) Le délai de résiliation du contrat de bail soumis à la présente loi ne peut être inférieur à six mois.

La résiliation doit être portée à la connaissance de l’autre partie par tout moyen écrit ou électronique avant le délai de congé, à peine de nullité.

(2) Si, à l’expiration du bail commercial, le preneur reste et est laissé en possession, le contrat de bail se poursuit par tacite reconduction pour une durée déterminée de trois ans, toutes les autres conditions du contrat de bail étant maintenues. Le preneur est obligé de renouveler et d’adapter la garantie locative convenue en fonction de cette reconduction, de façon à ce que le bailleur dispose de la garantie jusqu’au terme de la location.

Le preneur préserve son droit à la demande d’un renouvellement conformément aux articles 1762-12 à
1762-15 de la présente loi.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-7. (1) Le délai de résiliation du contrat de bail soumis à la présente section ne peut être inférieur à six mois.

La résiliation est notifiée par lettre recommandée à la poste avec avis de réception.

(2) Sans préjudice de l’article 1739, tout contrat de bail qui vient à cesser pour n’importe quelle cause, est tacitement reconduit pour une durée indéterminée. Le preneur est obligé de renouveler ou d’adapter la garantie locative convenue en fonction de cette reconduction, de façon à ce que le bailleur dispose de la garantie jusqu’au terme de la location.

 3) COMMENTAIRES

Le premier alinéa du premier paragraphe de l’article 1762-7 de la loi est identique à celui de l’article 1762-9 du projet initial :  le délai de résiliation du contrat est soumis, comme en France, à un préavis d’au moins six mois.

En revanche, le second alinéa du premier paragraphe fixe le mode de notification de l’acte « par lettre recommandée à la poste avec avis de réception », à l’exclusion de tout autre moyen, écrit ou électronique. A notre sens, cette forme de la notification de la résiliation à l’autre partie risque de poser de sérieux problèmes dans la pratique : il convient en effet de se préoccuper des risques que fait courir aux parties la signification d’actes aussi importants sous une autre forme que l’acte d’huissier.

Quant au second paragraphe de l’article 1762-7 de la loi, il revient totalement sur la notion de tacite « reconduction » de trois ans prévue par le même paragraphe de l’article 1762-9 du projet initial : il se rapproche du droit français où, à défaut de congé le bail se poursuit par tacite « prolongation », devenant ipso facto un contrat à durée indéterminée auquel il peut être mis fin à tout moment, sous préavis d’au moins six mois. A notre avis, la solution antérieure assurait au preneur une meilleure stabilité, nécessaire à la rentabilité de son fonds et à l’amortissement de ses investissements.

H/        maintien du bail en cas de deces du preneur

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-10  En cas de décès d’un preneur commerçant, industriel, artisan ou fermier, le contrat de bail est maintenu dans le chef du repreneur à condition que le repreneur maintienne l’exploitation commerciale, industrielle, artisanale ou agricole et qu’il y ait un lien de famille jusqu’au cinquième degré inclusivement avec le repreneur défunt, sinon qu’il soit le conjoint ou le concubin du preneur défunt.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-8. En cas de décès d’un preneur commerçant, industriel, artisan ou fermier, le contrat de bail est maintenu dans le chef du repreneur à condition que le repreneur maintienne l’exploitation commerciale, industrielle, artisanale ou agricole et qu’il y ait un lien de famille jusqu’au cinquième degré inclusivement avec le repreneur défunt, sinon qu’il soit le conjoint ou le concubin du preneur défunt.

3) COMMENTAIRES

Pas de commentaire : l’article 1762-8 de la loi est identique à l’article 1762-10 du projet initial.

I/         sursis a deguerpissement

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-11. Le juge de paix, siégeant en matière de bail à loyer, peut ordonner à la requête du preneur commerçant, industriel, artisan ou fermier, condamnée au déguerpissement qu’il soit sursis à l’exécution de la décision. Le sursis pourra varier de un mois à neuf mois, sans possibilité de prorogation.

Le sursis ne peut être accordé qu’aux conditions suivantes :

  • Tous les loyers et avances sur charges échus ont été réglés au jour de l’introduction de la demande ;
  • Le requérant est l’exploitant réel du fonds commercial, industriel, artisanal ou fermier ;
  • Le sursis est accordé dans le seul but de permettre au requérant exploitant d’organiser le déplacement de son exploitation commerciale, industrielle, artisanale ou fermière, respectivement de répondre à ses obligations légales procédant du droit du travail.

Le propriétaire sera convoqué à l’audience si le requérant est sous-locataire. Le propriétaire pourra demander à ce que le loyer de l’exploitant soit payé directement entre ses mains.

Par dérogation à l’article 25 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation et modifiant certaines dispositions du Code civil, les délais pour interjeter appel sont de quinze jours à partir de la notification du jugement, s’il est contradictoire, et, si le jugement a été rendu par défaut, dans un délai de quinze jours à partir du jour où l’opposition n’est plus recevable.

Le juge d’appel ne peut accorder un délai supplémentaire qui augmenterait le délai maximal de sursis à déguerpissement à plus de neuf mois.

L’appel est fait à date fixe, le jugement d’appel interviendra dans un délai de un mois à partir de la date de signification de l’acte d’appel.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-9. Le bailleur peut demander au juge de paix une décision autorisant le déguerpissement forcé du preneur après écoulement du délai de résiliation. Le juge de paix peut ordonner à la requête du preneur ou du sous-locataire commerçant ou fermier, condamné au déguerpissement, qu’il soit sursis à l’exécution de la décision.

Le sursis, unique, ne pourra pas dépasser neuf mois et ne peut être accordé qu’aux conditions cumulatives suivantes :

  1. tous les loyers et avances sur charges échus ont été réglés au jour de l’introduction de la demande; et,
  2. le sursis est accordé dans le but de permettre au requérant de trouver un autre immeuble en vue de poursuivre son activité et de répondre à ses obligations découlant des contrats de travail avec les salariés.

La décision autorisant le sursis au déguerpissement forcé du locataire ne sera pas susceptible d’opposition ou d’appel.

3) COMMENTAIRES

A l’instar de l’article 1762-11 du projet initial, l’article 1762-9 de la loi  instaure un « sursis à déguerpissement » unique de un à neuf mois, qui remplace le « sursis commercial » de deux fois six mois édicté par l’article 1762-8 antérieur, dans sa rédaction issue de la loi du 21 septembre 2006 : alors que le sursis commercial intervenait en fin de bail et constituait en quelque sorte une prorogation temporaire de celui-ci, le sursis à déguerpissement est en réalité un sursis à exécution d’un jugement, strictement réservé à un preneur à jour de ses loyers et charges, dans le but de lui permettre de trouver un autre immeuble en vue de poursuivre son activité et de répondre à ses obligations sociales.

En revanche, contrairement à l’article 1762-11 du projet initial, l’article 1762-9 de la loi exclut toute possibilité d’opposition ou d’appel.

J/          DROIT DU PRENEUR AU RENOUVELLEMENT DU BAIL

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-12 Tout preneur d’un immeuble à destination commerciale, industrielle ou artisanale qui exploite à titre personnel, ou par le biais d’une société commerciale dont il est l’associé majoritaire, un fonds, peut demander à la fin du contrat le renouvellement de celui-ci. Toute stipulation dans le contrat de bail écrit refusant au preneur cette faculté est réputée non écrite.

La demande est à formuler par lettre recommandée adressée au bailleur à son domicile élu indiqué dans le contrat de bail sinon à son domicile ou siège social.

S’il y a plusieurs propriétaires, la demande adressée à l’un d’eux vaut, sauf stipulation écrite contraire, à l’égard de tous.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-10 – alinéa 1 Le preneur peut – ainsi que le sous-locataire, si le bail n’interdit pas la sous-location –
à la fin du bail demander le renouvellement de celui-ci. Toute clause contraire dans le contrat de bail écrit refusant au preneur ou au sous-locataire cette faculté est nulle de plein droit.

3) COMMENTAIRES

 Le principe fondamental du droit au renouvellement du bail pour le preneur est désormais inscrit dans la loi, ce qui constitue une réforme majeure dans la pratique des baux commerciaux au Grand-Duché de Luxembourg. Près d’un siècle après sa création en droit français !

L’article 1762-10 alinéa 1 de la loi reprend l’esprit du premier paragraphe de l’article 1762-12 du projet initial. Il étend expressément le bénéfice du renouvellement au sous-locataire autorisé et ne reprend pas les restrictions du projet initial au regard des personnes morales.

En revanche, dans la loi, la sanction par la nullité a remplacé la sanction par la réputation non écrite prévue dans le projet initial : se pose donc la question du délai de prescription…

Enfin, qu’il nous soit permis, au regard de ce que nous avons écrit plus haut, d’émettre à nouveau toutes réserves :

  • Sur la protection du fonds de commerce en cas de refus de renouvellement par le bailleur, sans indemnité d’éviction, d’un bail à durée indéterminée ou d’une durée inférieure à neuf ans au cours des neuf premières années du contrat pour l’un des trois motifs visés par l’article 1762-11 de la loi, commenté ci-après,
  • Sur la faculté pour le preneur de notifier sa demande de renouvellement au bailleur par lettre recommandée. L’expérience française aurait dû être méditée plus avant.

K/         FORMALITES AFFERENTES A LA DEMANDE DE RENOUVELLEMENT

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-13 La demande de renouvellement doit être formulée au plus tôt dans l’année qui précède l’expiration du contrat de bail.

Elle doit être formulée, sous peine de déchéance, neuf mois avant l’expiration du contrat de bail. Le propriétaire devra dans les trois mois dès réception, faire connaître son avis.

En cas de résiliation exprimée par écrit par le bailleur, le preneur peut, quel que soit le délai de congé, formuler, en outre, sa demande dans un délai de trois mois suivant la réception du congé.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-10 – alinéas 2 à 4 La demande est à formuler par lettre recommandée adressée au bailleur avec accusé de réception à l’adresse indiquée dans le contrat de bail, sinon à son domicile ou siège social.

Elle doit être formulée, sous peine de déchéance, au moins six mois avant l’expiration du contrat de bail. Le bailleur devra dans les trois mois dès réception, faire connaître son avis.

S’il y a plusieurs bailleurs, la demande devra être adressée à chacun d’eux, sauf clause contraire prévue dans le contrat de bail.

3) COMMENTAIRES

L’article 1762-10 alinéa 2 de la loi est identique au second paragraphe de l’article 1762-12 du projet initial.

L’article 1762-10 alinéa 4 de la loi est identique au troisième paragraphe de l’article 1762-12 du projet initial.

En revanche, l’article 1762-10 alinéa 3 de la loi diffère sensiblement de l’article 1762-13 du projet initial :

  • Le délai de préavis de la demande de renouvellement est réduit de neuf mois à six mois,
  • Si le bailleur accepte la demande, le bail est renouvelé pour une durée et des conditions convenues entre les parties,
  • Mais si le bailleur ne répond pas et laisse le preneur en possession, le contrat n’est pas renouvelé par tacite reconduction pour une nouvelle période de trois ans aux clauses et conditions antérieures, comme le prévoyait le paragraphe 2 de l’article 1762-9 du projet initial mais, en vertu du paragraphe 2 de l’article 1762-7 de la loi, il est tacitement reconduit pour une durée indéterminée ce qui est de nature à placer le preneur dans une situation de précarité quant à l’exploitation de son fonds de commerce et à l’amortissement de ses installations. La transition d’un droit libéral vers un droit économique légèrement dirigiste est bien difficile. En France, d’aucuns rêvent de l’inverse !

L/         RESILIATION DU BAIL – REFUS DE RENOUVELLEMENT DU BAILLEUR

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-14 Le bailleur peut refuser le renouvellement :

  1. En cas de faute dans le chef du preneur ou de l’exploitant ;
  2. En cas d’exploitation contraire aux dispositions de police prévues par la loi modifiée du 19 juillet 2004 concernant l’aménagement communal et le développement urbain, par la loi modifiée du 10 juin 1999 relative aux établissements classés ou par la loi modifiée du 19 janvier 2004 concernant la protection de la nature et des ressources naturelles ;
  3. En cas d’exploitation contraire aux conditions prévues dans le cadre des autorisations d’établissements classés au sens de la loi modifiée du 10 juin 1999 précitée ;
  4. Au vu de l’état insalubre ou dangereux pour le preneur ou les tiers du local, et qui ne permet pas une poursuite de l’activité commerciale sans rénovation profonde ou sans reconstruction ;
  5. Aux fins d’occupation personnelle par le propriétaire ou ses descendants ;
  6. En cas d’abandon de toute location aux fins d’activité semblable ou analogue ;
  7. En cas de reconstruction ou de transformation de l’immeuble loué.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-11. Le bailleur peut résilier le bail avec effet immédiat en cas d’inexécution des obligations contractuelles par le preneur.

Le bailleur peut résilier le bail avec le préavis prévu à l’article 1762-7, ou en refuser le renouvellement :

  1. aux fins d’occupation personnelle par le bailleur ou par ses descendants au 1er degré ;
  2. en cas d’abandon de toute location aux fins d’activité identique ;
  3. en cas de reconstruction ou de transformation de l’immeuble loué.

3) COMMENTAIRES

L’article 1762-11 de la loi reprend, à peu de choses près, les termes de l’article 1762-14 du projet initial.

Outre l’hypothèse d’inexécution de ses obligations contractuelles par le preneur qui autorise le bailleur à résilier le bail à tout moment avec effet immédiat, cet article énonce les trois conditions susceptibles de permettre au bailleur de refuser le renouvellement du bail sans indemnité d’éviction au cours des neuf premières années d’occupation du preneur, dans le cas où le bail a été conclu pour une durée indéterminée ou pour une durée inférieure à neuf ans :

  • Occupation personnelle par le propriétaire ou par ses descendants au 1er degré,
  • Abandon de toute location aux fins d’activité identique,
  • Reconstruction ou transformation de l’immeuble loué.

 Il s’agit de trois hypothèses qui relèvent exclusivement de la volonté du bailleur.

En outre, la faculté pour le bailleur de refuser le renouvellement du bail sans indemnité, « aux fins d’occupation personnelle par le propriétaire ou ses descendants au 1er degré », laisse la porte grande ouverte à tous les abus en matière de « captation de fonds de commerce »… A nouveau, la difficulté pour le législateur luxembourgeois de passer d’un droit « patrimonialiste » à un droit économique doit être souligné.

Aussi, les dispositions de cet article devraient conduire les conseils des preneurs à engager leurs clients à souscrire, dès leur entrée dans les lieux, un bail d’une durée minimale de neuf ans, avec, le cas échéant, la faculté pour le preneur d’y mettre fin à l’expiration de chaque période triennale. Dans le cas contraire, c’est la pérennité du fonds de commerce qui peut être remise en cause pendant neuf ans, à tout moment en cas de bail à durée indéterminée ou à chaque échéance du contrat en cas de bail conclu pour une durée inférieure à neuf ans. Le locataire, en mesure de peser dans la négociation, pourrait exiger une clause de renouvellement automatique à l’échéance avec les modalités de fixation du nouveau loyer.

M/       INDEMNITE D’EVICTION

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-15 (1) Au terme d’une durée de neuf années d’occupation des lieux loués, le bailleur peut, de plein droit, refuser le renouvellement, sans devoir fournir de justification :

  • en réglant avant la fin du bail une indemnité d’éviction ;
  • en acceptant l’offre d’un tiers qui comprend l’engagement du tiers à payer au preneur, éventuellement évincé, l’indemnité d’éviction, et si le tiers s’avère lié par son offre pour une durée d’au moins trois mois.

(2) En tout état de cause, le montant de l’indemnité d’éviction ne peut être inférieur à douze mois de loyer.

(3) A défaut de convention, l’indemnité d’éviction est fixée par le juge de paix du lieu de l’immeuble sur base d’un rapport d’un expert qui fixe la valeur marchande du fonds pour le commerce en question suivant les règles d’usage.

(4) Si le montant total de l’indemnité d’éviction n’a pas été consigné six mois avant la fin du bail par le bailleur ou le tiers, le bailleur perd le droit de s’opposer, sans motif valable, au renouvellement préférentiel. A défaut d’indemnité d’éviction conventionnellement fixée entre les parties, le montant à consigner s’élève au minimum à douze mois de loyer.

(5) Le bailleur peut, jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision de justice fixant l’indemnité d’éviction est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de celle-ci, à charge par lui de supporter les frais de l’instance et de consentir au renouvellement du bail. Ce droit ne peut être exercé qu’autant que le preneur est encore dans les lieux et n’a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-12. (1) Le bailleur peut toujours, au terme d’une durée de neuf années au moins d’occupation des lieux loués, résilier le bail, ou en refuser le renouvellement, sans devoir fournir de justification :

  1. si le bailleur verse, avant la fin du bail au preneur une indemnité d’éviction, ou
  2. si un tiers verse l’indemnité d’éviction avant la fin du bail.

(2) A défaut de clause dans le contrat de bail permettant de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, les parties peuvent saisir le juge de paix qui fixera alors le montant de l’indemnité d’éviction sur base de la valeur marchande du fonds de commerce pour l’activité en question.

3) COMMENTAIRES

L’article 1762-12 de la loi a réduit comme « peau de chagrin » les termes de l’article 1762-15 du projet initial.

Le projet initial s’inspirait à la fois de la loi française et de la loi belge, tout en y apportant un certain nombre d’améliorations au profit du preneur :

  • En premier lieu, le montant de l’indemnité d’éviction était fondé sur la valeur marchande du fonds de commerce, comme en France, avec toutefois un minimum égal à douze mois de loyer, comme en Belgique.
  • En second lieu, le montant de l’indemnité d’éviction devait être consigné par le bailleur ou par le tiers successeur au moins six mois avant la fin du bail. Si le montant de l’indemnité n’avait pas encore été fixé, conventionnellement ou judiciairement, la consignation minimale était égale à douze mois de loyer. Faute de consignation dans les délais prescrits, le bailleur ne pouvait plus s’opposer au renouvellement du bail au profit du locataire en place.
  • Enfin, comme en France, le bailleur disposait d’un « droit de repentir » et pouvait décider finalement de renouveler le bail pour se soustraire au paiement de l’indemnité d’éviction, ce droit de repentir ne pouvant toutefois être exercé qu’autant que le preneur était encore dans les lieux ou n’avait pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation. En outre, dans cette hypothèse, à l’image de la loi française, le bailleur devait supporter l’intégralité des frais d’instance.

Toutes ces dispositions ont disparu dans la loi qui se contente de disposer qu’à défaut de clause dans le contrat de bail permettant de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, les parties pourront saisir le juge de paix qui fixera alors le montant de l’indemnité d’éviction sur base de la valeur marchande du fonds de commerce.

Force est de constater que le nouveau texte privilégie le rapport de forces entre les parties lors de la conclusion du bail et vide de toute sa substance le droit au renouvellement du preneur, condition sine qua non de la protection de son fonds de commerce.

N/        DROIT DE PREEMPTION DU PRENEUR EN CAS DE VENTE DES LOCAUX

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-16 Le locataire dont le bail court depuis au moins dix-huit ans bénéficie d’un droit de préemption sur les locaux loués, à moins que celui-ci ne fasse l’objet d’une vente par adjudication publique ou qu’il ne soit cédé à un membre de la famille du bailleur parent ou allié jusqu’au troisième degré inclusivement ou qu’il ne fasse l’objet d’une cession gratuite.

Le bailleur adresse au preneur par voie de lettre recommandée l’offre de vente. Dans cette offre, le bailleur doit avertir le preneur qu’il a le droit de faire une contre-proposition. Le preneur dispose d’un mois pour user de son droit et pour faire éventuellement une contre-proposition. Son silence vaut refus de l’offre. Si le preneur a formulé une demande en obtention d’un prêt auprès d’un établissement financier établi dans l’Union Européenne, ce délai est prorogé d’un mois. Le logement ne peut être vendu à un tiers qu’à un prix supérieur à celui offert par le preneur.

Le droit de préemption peut uniquement être exercé si le preneur a loué tout l’immeuble, respectivement si les locaux loués sont placés sous le régime de la copropriété.

En cas de vente du logement à un tiers acheteur en dépit du droit de préemption existant dans le chef du preneur, le preneur lésé peut réclamer des dommages-intérêts au vendeur qui ne peuvent être inférieurs au montant des loyers d’une année.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 1762-13. Le locataire dont le bail court depuis au moins dix-huit ans bénéficie d’un droit de préemption sur les locaux loués, à moins que ceux-ci ne fassent l’objet d’une vente par adjudication publique ou qu’ils ne soient cédés à un membre de la famille du bailleur parent ou allié jusqu’au troisième degré inclusivement ou qu’ils ne fassent l’objet d’une cession gratuite.

Le bailleur adresse au preneur par voie de lettre recommandée l’offre de vente. Dans cette offre, le bailleur doit avertir le preneur qu’il a le droit de faire une contre-proposition. Le preneur dispose d’un mois pour user de son droit et pour faire éventuellement une contre-proposition. Son silence vaut refus de l’offre. Si le preneur a formulé une demande en obtention d’un prêt auprès d’un établissement financier établi dans l’Union Européenne, ce délai est prorogé d’un mois. Les locaux loués ne peuvent être vendus à un tiers qu’à un prix supérieur à celui offert par le preneur.

Le droit de préemption peut uniquement être exercé si le preneur a loué tout l’immeuble, respectivement si les locaux loués sont placés sous le régime de la copropriété.

En cas de vente des locaux loués à un tiers acheteur en dépit du droit de préemption existant dans le chef du preneur, le preneur lésé peut réclamer des dommages-intérêts au vendeur qui ne peuvent être inférieurs au montant des loyers d’une année.

3) COMMENTAIRES

L’article 1762-13 de la loi est identique à l’article 1762-16 du projet initial : il reprend exactement les dispositions de l’article 15 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation. Il peut être rapproché du nouvel article L.145-46-1 du Code de commerce, introduit dans le statut des baux commerciaux français par la loi
n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi « Pinel ».

O/        PROCEDURE DE REGLEMENT DES LITIGES

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Article 1762-17 La procédure de règlement des litiges est régie par les dispositions du Chapitre V de la loi du
21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation et modifiant certaines dispositions du Code Civil, pour autant qu’il n’y est pas dérogé par les dispositions de la présente loi.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

La loi ne traite pas de la procédure de règlement des litiges.

 3) COMMENTAIRES

Le troisième paragraphe de l’article 1762-12 de la loi donnant expressément attribution de compétence au juge de paix pour fixer le montant de l’indemnité d’éviction à défaut de stipulation contractuelle à cet égard, on peut a priori en conclure qu’en l’espèce c’est le juge de paix du lieu de situation des locaux loués qui est compétent en la matière.

 P/         DISPOSITION ABROGATOIRE

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Art. 2. L’article 1736, alinéa 3 du Code Civil est abrogé.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 2. L’article 1736, alinéa 3 du Code Civil est abrogé.

3) COMMENTAIRES

L’article 2 de la loi est identique au texte du projet initial. Alors que l’ancien article 1736 alinéa 3 du Code civil disposait que le délai de résiliation pour un contrat de bail commercial était de six mois, « sauf clause contraire prévue dans le contrat de bail écrit », le premier paragraphe de l’article 1762-7 de la loi dispose désormais que le délai de préavis pour la résiliation d’un contrat de bail commercial ne peut en aucun cas être inférieur à
six mois, la liberté des parties leur permettant au surplus d’aller au-delà de l’exigence légale.

Q/        DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Art. 3. (1) Les dispositions de la présente loi sont applicables aux contrats en cours à partir de sa date d’entrée en vigueur. Elles s’appliquent aux demandes pendantes devant les juridictions au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi.

(2) Toutefois et par dérogation à l’alinéa qui précède, le preneur peut, endéans trois mois de l’entrée en vigueur de la présente loi, exiger, par lettre recommandée adressée au bailleur, l’application pleine et entière des termes contractuels initialement conclus entre parties. Le preneur ne pourra alors invoquer les dispositions de la présente loi, sauf le droit de demander l’application du régime du sursis à exécution prévu au nouvel article 1762-11 du Code Civil.

(3) Par dérogation au paragraphe (1), les demandes en sursis commercial introduites avant l’entrée en vigueur de la présente loi en application de l’article 1762-8 (1) du Code Civil sont jugées conformément à cet article.

Nonobstant toute clause contraire dans le contrat, le preneur ayant introduit une demande en sursis commercial est recevable à demander le renouvellement de son contrat de bail s’il se trouve dans les conditions retenues aux nouveaux articles 1762-11 et 1762-12 du Code Civil. Par dérogation auxdits articles, la demande peut être formulée soit directement devant le juge saisi de la demande en sursis commercial, soit par voie de requête nouvelle.

Les preneurs, dont la durée résiduelle du bail est inférieure à neuf mois au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi, peuvent formuler leur demande en renouvellement s’ils se trouvent dans les conditions de l’article 1762-12 du Code Civil.

(4) L’article 1762-6 (1) du Code Civil n’est pas applicable aux contrats dont l’entrée en jouissance pour le preneur est fixée avant l’entrée en vigueur de la loi.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 3. (1) Les dispositions de la présente loi sont applicables aux contrats en cours à partir de sa date d’entrée en vigueur.

(2) Nonobstant toute clause contraire, le preneur ayant introduit une demande de sursis commercial ou s’étant vu octroyer un sursis commercial est recevable à demander le renouvellement de son bail fondé sur les dispositions du nouvel article 1762-10 du Code civil, même s’il se trouve en dehors du délai y prévu de six mois avant l’expiration du contrat de bail pour ce faire. La demande peut être formulée soit directement devant le juge saisi de la demande en sursis commercial, soit par voie de requête nouvelle.

Les preneurs, dont la durée résiduelle du bail est inférieure à six mois au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi, peuvent formuler leur demande en renouvellement s’ils se trouvent dans les conditions de l’article 1762-10 du Code civil.

(3) L’article 1762-5, paragraphe 1er du Code civil n’est pas applicable aux contrats dont l’entrée en jouissance pour le preneur est fixée avant l’entrée en vigueur de la loi.

(4) L’article 1762-6, paragraphe 4, du Code civil prend effet douze mois après l’entrée en vigueur de la présente loi.

3) COMMENTAIRES

L’article 3 de la loi apporte trois novations au même article du projet initial :

  • Le premier paragraphe de l’article 3 du projet initial faisait application du nouveau texte aux procédures en cours. Dans le commentaire de janvier 2016, nous avions clairement exprimé notre étonnement à propos de cette disposition, contraire à tous les principes traditionnels du droit civil et du droit processuel. Fort heureusement la loi nouvelle est revenue sur le projet initial à cet égard.
  • Le second paragraphe de l’article 3 du projet initial prévoyait, au profit du preneur seul, la faculté d’exiger par lettre recommandée adressée au bailleur, dans les trois mois de l’entrée en vigueur de la loi, l’application pleine et entière des termes contractuels initialement conclus entre les parties, même s’ils étaient contraires aux dispositions de la nouvelle loi. Dans le commentaire de janvier 2016, il avait été indiqué qu’au regard du principe de l’égalité des parties devant la loi. De même, un doute sur la conformité d’une telle disposition au regard de l’article 6 de l’annexe 1 de la CEDH avait été exprimé. Fort heureusement, la loi est revenue sur le projet initial à cet égard.
  • Le quatrième paragraphe de la loi dispose que le quatrième paragraphe du nouvel article 1762-6, disposant que les loyers payés au preneur par le sous-locataire ne pourront être supérieurs aux loyers payés par le preneur au bailleur, sauf cas particuliers, ne prendra effet que douze mois après l’entrée en vigueur de la loi.

En revanche, comme le projet initial, le texte final prévoit que, sauf exceptions rigoureusement énumérées
ci-dessus, la loi s’appliquera aux contrats en cours à sa date d’entrée en vigueur ce qui, comme nous l’avions déjà exprimé dans notre commentaire de janvier 2016, interpelle quelque peu au regard du principe de l’application immédiate des lois et règlements aux contrats en cours. En effet, les principes cardinaux du droit semblent être ignorés. Il semble qu’une application plus classique des principes applicables en matière de mise en œuvre dans le temps des lois nouvelles, pourrait éviter au Grand-Duché d’avoir à s’expliquer devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour atteinte disproportionnée aux stipulations convenues par un contrat respectueux de la loi en vigueur au jour de sa publication.

R/         MISE EN VIGUEUR

1) LE TEXTE DU PROJET GOUVERNEMENTAL DU 31 JUILLET 2015

Art. 4. La présente loi entre en vigueur le 1er jour du mois qui suit sa publication au Mémorial.

2) LE TEXTE DE LA LOI DU 3 FEVRIER 2018

Art. 4. La présente loi entre en vigueur le 1er jour du mois qui suit sa publication au Mémorial.

3) COMMENTAIRES

Pas de commentaire : l’article 4 de la loi est rigoureusement identique au même article du projet initial.

 

CONCLUSION

Il est indéniable que la loi du 3 février 2018 est significativement en retrait du projet gouvernemental du
31 juillet 2015, au regard des droits du preneur au renouvellement de son bail ou, à défaut, de ses droits à indemnité d’éviction.

Le texte final ne paraît pas suffisant pour protéger efficacement les fonds de commerce contre de nouvelles manœuvres spéculatives, ni pour prévenir de nouvelles difficultés dans ce domaine important de l’économie grand-ducale.

L’embellie économique a eu, sans aucun doute, un effet d’effacement de la mémoire du législateur.

 Puisse le beau temps persister suffisamment pour donner tort aux soussignés…

Références   [ + ]

1. Voir notamment  Réflexions sur le bail commercial au Grand-Duché de Luxembourg
2. LOI n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises
3. V. Avis du Conseil d’Etat du 25 mars 2016.
4. C’est cette pratique du « tiers enchérisseur » qui a, au cours de la dernière décennie généré une augmentation, importante et continue des loyers et a conduit au déguerpissement forcé de locataires qui avaient pourtant honoré leurs engagements pendant des décennies, voire même sur plusieurs générations. La « spirale infernale » a finalement éclaté, en septembre 2013, avec la faillite concomitante de 17 commerces de luxe, exploités dans la Grand Rue, dans le cadre de contrats de franchise.

Laisser un commentaire

Vous devez être connecté pour ajouter un commentaire.

contribuer-aux-articles

Découvrez Casteganro TV

Partagez sur les réseaux sociaux


Recommander cette page à un ami

Annuler

Ajouter un favoris

Vous devez être membre pour ajouter un contenu à vos favoris.

Déjà membre ? Connectez-vous :

Pas encore inscrit ?

Créez votre compte