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AirBnb : c’est très simple et c’est là que cela se complique

26 mai 2016 Droit civil

306. C’est le nombre de résultats pour le Luxembourg sur Airbnb à l’heure où nous écrivons ces pages. Logements entiers, chambres privées ou partagées, les résidents se laissent tenter. Il faut dire que c’est simple et ça peut arrondir des fins de mois, a fortiori quand on voit le prix de l’immobilier au Luxembourg.

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Si les loueurs y trouvent leur compte, les clients aussi : c’est simple, moins cher qu’un hôtel et osons le dire, sympa.

Et du côté de la société Airbnb, c’est encore plus simple, le génie est dans l’idée : l’hébergement collaboratif. Car il n’y a bien que l’hébergement qui soit collaboratif, l’entreprise ne collaborant pas à grand‑chose d’elle‑même. Ainsi, elle fait travailler les particuliers sur sa plateforme, qui doivent gérer leurs réservations, les notes des clients et les dégâts éventuels, sans pouvoir prétendre à un quelconque retour sur les bénéfices de la société. Puis elle prend sa commission sur le prix de la chambre réservée (3%) et sur l’utilisation de la plateforme (6 à 12%). Elle dépêche bien sur demande un photographe qui fera ressembler votre logis à une demeure de luxe et vous garantit même quelques dédommagements en cas de dégâts, moyennant néanmoins des procédures longues et fastidieuses. Du menu fretin par rapport à la rentabilité de l’idée valorisée entre 13 et 25 milliards de dollars et qui n’embauche que 1600 heureux élus pour gérer les 17 millions de membres, répartis dans 34.000 villes et 190 pays. Ensuite, le plus gros du travail se situe dans les développements informatiques de la plateforme, qui ne nécessite pas non plus le recrutement de génies et, surtout et avant tout, dans la rédaction des conditions générales (CG) : 65 pages de déclinatoires de responsabilités ou presque.

Car, au regard de ces CG, le petit business est aux risques et périls de l’hébergeur, Airbnb considérant en bonne américaine que les utilisateurs sont tous en règles vu qu’ils le disent, qu’il est tout à fait exclu qu’ils puissent mentir… et, en l’absence de condamnation judiciaire d’Airbnb sur d’éventuelles clauses abusives dans ces CG. Ainsi, la seule contrepartie notable réside dans la possibilité pour chaque hébergeur de s’offrir un peu de beurre dans les épinards, quitte à se départir un peu du droit. Précisons qu’Airbnb n’est plus seule sur le marché ; Sejourning ou encore Bedycasa en sont des exemples.

François Koepp, secrétaire général de la Fédération Horesca1)HOtellerie, REStauration CAfétéria. fait le calcul : « Sur les 306 propositions d’hébergement répertoriées, il doit y avoir environ 80 chambres issues de la location d’un camping ou d’hôtels participants, les 220 à 240 offres restantes sont l’équivalent de deux hôtels entiers ». Dans un Luxembourg en proie à une hausse régulière du prix des logements, liée en partie à la loi de l’offre et de la demande, il n’est donc pas inutile de se poser certaines questions, à la lumière des problèmes constatés notamment aux Etats‑Unis et en France, respectivement premiers et deuxième marché d’Airbnb.

Ainsi, Paris a vu une augmentation constante du nombre de locations saisonnières, beaucoup plus lucratives, avec des locataires moins regardants, prenant le pas sur les locations classiques. Le parc locatif à titre d’habitation principale s’est donc réduit participant à la flambée des prix. Au Luxembourg, les locations de courte durée voire saisonnières sont régies par les articles 1713 à 1762-2 du code civil (CC) et par la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation. Cette loi exclut de son champ d’application les résidences secondaires et « les locaux à usage commercial, administratif, industriel, artisanal ou affectés à l’exercice d’une profession libérale », qui sont régis par le CC2)plus particulièrement par ses articles 1762-3 à 1762-8.. Tout changement d’affectation d’un immeuble (entendre un immeuble à usage d’habitation principale qui devient à usage professionnel) doit être soumis à l’autorisation du bourgmestre. Des sanctions sont prévues.

L’article 3 de la loi plafonne le loyer : il « ne peut rapporter au bailleur un revenu annuel dépassant un taux de 5 % du capital investi dans le logement ». La commission des loyers pour les villes de plus de 6000 habitants peut, sur requête, se prononcer sur la conformité du loyer mais pas pendant les 6 premiers mois du bail. Pas évident donc qu’en cas de multiplication de l’offre de baux à courte durée, les loyers soient contrôlés de manière efficace.

En cas de succès grandissant de ce type de plateformes, la flambée des prix semblerait pourtant maîtrisable, mais les logements disponibles pourraient bien se réduire comme peau de chagrin.

Si les lignes ci‑dessus s’adressent aux propriétaires louant des logements entiers, des règles différentes s’imposent aux locataires.

Dans ce cas, on parlera de sous‑location régie par l’article 17173)« Le preneur a le droit de sous‑louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Elle peut être interdite pour tout ou partie. Cette clause est toujours de rigueur ».. En principe acceptée, la sous‑location n’en est pas moins régulièrement interdite dans les contrats. Le cadre juridique de la sous‑location reste cependant assez faible, le Luxembourg ne distinguant pas notamment, sauf concernant le prix, si le logement est meublé ou non.

La sous‑location n’est pas sans risque pour le locataire. En effet, il reste tenu des obligations découlant du bail. Autrement dit, en cas de non‑respect du bail par le sous‑locataire ou d’un quelconque problème, le propriétaire pourra se retourner contre le locataire. Il pourra ainsi demander la résiliation du bail, sans préjudice quant à d’éventuels dommages et intérêts. En cas de pénurie de logements locatifs, se retrouver dehors peut donc s’avérer… pour le moins fâcheux.

Le nerf de la guerre : la notion d’établissements hôteliers
Les hébergements de courte durée, quand ils ne concernent pas le logement entier, amènent logiquement à parler de la notion d’établissements hôteliers et des droits et obligations subséquents, même si l’on constate que les professionnels eux‑mêmes ont tendance à adopter la plateforme pour promouvoir leur business. Ce qui est d’ailleurs l’objectif à peine voilé de la plateforme qui aimerait imposer ses marges à l’instar des sites de réservations en ligne Booking.com ou Hotels.com.

La loi du 17 juillet 1960 régit les établissements « destinés à héberger, contre paiement, des personnes de passage, et les restaurants ». Elle prévoit ainsi, quelle que soit leur dénomination (hôtel, motel, pension de famille, auberge …) qu’ils doivent se conformer à certaines conditions notamment d’hygiène, de confort et de salubrité afin d’obtenir une autorisation par le ministre en charge du tourisme. S’ajoutent des obligations en matière d’honorabilité, d’assurance et de conditions d’embauche de personnel. En outre et non moins intéressant, l’article 18 interdit à tout particulier d’héberger habituellement contre payement des voyageurs s’il n’a pas fait enregistrer ses chambres par l’administration communale de la situation des chambres. Cependant, la sanction est peu dissuasive : l’infraction n’est en effet punie que d’une amende de 25 à 250 euros.

Les professionnels perçoivent ainsi la pleine mesure de la menace que représente l’hébergement collaboratif. Ils attendent une action de la part des pouvoirs publics pour contrôler et mettre en place des mesures dissuadant les particuliers de resquiller sur les obligations et les taxes liées à l’activité d’hébergeur professionnel. Encore calmes mais vigilants, les hôteliers du Luxembourg par la voix de M. Koepp concèdent « Aujourd’hui, ni vous, ni moi, ni l’Europe ne pourra interdire Airbnb. C’est une nouvelle forme de location : il faut s’y faire mais il faut réglementer pour obtenir un Level playing field loyal et correct ». Il déplore « La législation est pauvre : il n’y a bien que la règle concernant le changement d’affectation d’un immeuble qui puisse nous épauler et permettre de tirer les oreilles aux propriétaires qui entendent se lancer dans cette activité commerciale ». La fédération européenne Hospitality Europe (Hotrec) s’est déjà enquis du problème et a élaboré un document d’orientation4)Policy paper Levelling the playing field, Hotrec, november 2015 dans lequel elle analyse cette distorsion de concurrence et propose des solutions pour une économie « partage » durable et responsable.

Nemo censetur ignorare legem
Or donc, en mai 2013, un tribunal de New‑York avait condamné un particulier qui sous‑louait son appartement, à 2400 dollars d’amende pour violation de la règlementation hôtelière de la ville, ouvrant ainsi une brèche dans le long fleuve doré et tranquille de l’hébergement collaboratif et pouvant s’étendre à n’importe quel pays.

Nigel Warren avait ainsisous‑loué son appartement pour 300 dollars par nuit, pendant trois nuits à une touriste Russe, qui, bavardant avec ce qui s’avéra un inspecteur de la ville dans l’ascenseur, lui aurait relaté sa bonne affaire. Or, selon la « New York Hotel law5)Aussi connue sous la New York State Multiple Dwelling Law. » de 2011, des particuliers ne peuvent tirer de revenus d’une location de moins de vingt‑neuf jours consécutifs, à moins de se déclarer hôteliers et donc de payer les taxes correspondantes.

Airbnb y envoya son avocat pour défendre M. Warren, comme il est prévu dans les CG mais les autorités new‑yorkaises ne voulurent rien savoir : la location temporaire à des inconnus relève de la concurrence aux hôtels. Cette décision a asséné un coup à l’utilisation irréfléchie d’Airbnb dans la Grosse Pomme, et ce, d’autant plus quand on se rappelle les déclinatoires des CG d’Airbnb, et notamment : « Certains types de réservation de courte durée peuvent être totalement interdits. L’application de ces lois varie en fonction des autorités locales. […] Les hôtes doivent prendre connaissance des lois locales avant de proposer une annonce d’hébergement sur Airbnb ».

En outre, l’activité non autorisée peut aussi engendrer des conséquences ayant trait au droit du travail en retenant la qualification de travail clandestin. Celui‑ci est en effet interdit par les articles L.571- 1 et suivants du Code du travail (CDT). Est considéré comme travail clandestin, notamment l’exercice à titre indépendant et sans autorisation de l’une des activités professionnelles énumérées par la loi du 2 septembre 20116)réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales.
; parmi ces activités, croyez‑le ou non, on trouve… l’«exploitant d’un établissement d’hébergement» en tant qu’activité commerciale. « N’oublions pas que notre secteur est un des rares à employer de la main d’oeuvre non qualifiée souvent difficile à caser et qui grossit les chiffres du chômage. Ceci ne peut pas être négligé par les pouvoirs publics » rappelle M. Koepp.

La réunion de plusieurs éléments est nécessaire pour qu’un travail puisse être considéré comme clandestin. Il doit s’agir d’une activité soumise à autorisation au titre de la loi sur le droit d’établissement. L’activité doit en outre être exercée à titre lucratif. Enfin, elle ne doit pas être occasionnelle et de moindre importance, les deux éléments étant cumulatifs. Autrement dit, et selon l’Inspection du travail et des Mines, « toute activité exercée par une personne non établie légalement est à considérer comme clandestine si elle est exercée à plusieurs reprises ou si elle est occasionnelle tout en présentant une certaine importance, peu importe si la législation sociale ou fiscale est observée ou non ».

C’est au juge de se prononcer sur la notion de « moindre importance », en fonction des caractéristiques des différentes professions et du degré de qualification requis pour l’exécution de l’acte en cause.

Les infractions au travail clandestin sont recherchées par les autorités. Les suites et les sanctions sont couchées dans le CDT.

Rappelons enfin qu’il peut s’avérer délicat de s’obstiner à ne pas déclarer ses revenus de location, les recettes obtenues n’étant pas versées directement par le client, mais transitant par Airbnb. L’aspect fiscal et le manque à gagner que cela pourrait donc représenter pour l’Etat est sous‑jacent, sans compter l’aspect sécuritaire vu que le contrôle des voyageurs se voit réduit. Aussi, le grain de sable dans le système d’Airbnb pourrait venir non seulement des personnes physiques ou morales flouées mai aussi des pouvoirs publics eux‑mêmes. Des initiatives de ce type ont vu le jour : ainsi à Barcelone, face à l’ampleur du phénomène, la municipalité a lancé plusieurs procédures contre la plateforme « pour avoir fait la publicité de logements qui n’étaient pas inscrits au registre du Tourisme de Catalogne ou pour ne pas avoir répondu aux exigences de l’administration ».

Depuis le 10 septembre 2015, Charlottesville (USA) impose à tous ceux qui souhaitent louer leur logement sur Airbnb de se procurer une licence d’exploitation professionnelle. Le Québec souhaite durcir sa réglementation. Paris contrôle les multipropriétaires. Tout récemment Édith Ramirez, présidente de la FTC7)Organisme chargé de protéger la concurrence et les consommateurs aux États‑Unis., a ainsi estimé qu’il « pourrait y avoir un besoin pour une régulation sous une forme ou sous une autre ». Les calculs seront cependant nécessairement faits, car un touriste Airbnb n’en demeure pas moins un touriste qui, par ailleurs, consomme.

Par Laurence Raphaël, extrait legimag n°13, Mars 2016, rubrique « droit civil ».

Références   [ + ]

1. HOtellerie, REStauration CAfétéria.
2. plus particulièrement par ses articles 1762-3 à 1762-8.
3. « Le preneur a le droit de sous‑louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Elle peut être interdite pour tout ou partie. Cette clause est toujours de rigueur ».
4. Policy paper Levelling the playing field, Hotrec, november 2015
5. Aussi connue sous la New York State Multiple Dwelling Law.
6. réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales.
7. Organisme chargé de protéger la concurrence et les consommateurs aux États‑Unis.

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