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La proposition de modification de la 4ème directive et les « monnaies virtuelles » : Whiskey Tango Foxtrot ?

13 février 2017 Multi domaines

Jurisconsul

Avec la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 (la « 4ème Directive »)1)Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission. la lutte contre le blanchiment d’argent (connue également sous le sigle « AML », pour « anti-money laundering ») passe à une nouvelle étape : il ne s’agit désormais plus seulement de lutter contre le blanchiment provenant des activités criminelles, mais également de fournir les outils de contrôle jugés nécessaires aux fins d’une transparence fiscale pouvant assurer aux Etats membres une perception effective de l’imposition.

Pour ce faire, la 4ème Directive ainsi que sa proposition de modification du 5 juillet 2016 visent « l’évasion fiscale » qui se trouve désormais sur le même pied d’égalité que la notion du « blanchiment de capitaux » provenant d’activités criminelles2)Le communiqué de presse de la Commission, publié le 5 juillet 2016 (IP/16/2380), indique que la proposition de la 4ème Directive entend « renforcer les règles de transparence pour empêcher l’évasion fiscale et le blanchiment de capitaux ». Disponible sur: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2380_fr.htm.   Intention confirmée par le titre d’un autre communiqué de presse du même jour publié par la Commission (IP/16/2354) : « Justice fiscale : La Commission présente les prochaines mesures visant à accroître la transparence fiscale et à lutter contre les pratiques fiscales abusives ». Disponible sur: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2354_fr.htm?locale=FR.

Cette agglutination d’objectifs purement fiscaux au sein du même texte n’est pas sans soulever de questions car, à moins de tirer un trait d’égalité entre terroristes et évadés fiscaux, il est difficile de comprendre comment un même texte pourra répondre avec pareille proportionnalité à deux problématiques totalement différentes, tant en termes d’ampleur que de conséquences. Certains commentateurs3)Voir, par exemple, les commentaires du CCBE sur la proposition du 5 juillet 2016 de modification de la directive 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme. Disponible sur http://www.ccbe.eu ont souligné le fait que mélanger ainsi pêle-mêle les moyens de la lutte contre le financement du terrorisme avec des objectifs fiscaux revient à utiliser des moyens disproportionnés et juridiquement inappropriés4)Les commentaires du Conseil des barreaux européens, p.1 : « Alors que le CCBE a toujours été favorable aux mesures proportionnées et efficaces visant à lutter contre la fraude fiscale, il estime que les modifications proposées ne sont ni proportionnées ni susceptibles d’être efficaces. Nous considérons également que la législation relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme est inappropriée aux mesures ayant pour objectif principal d’améliorer les recettes fiscales », disponible sur : http://www.ccbe.eu.

Néanmoins, les rédacteurs du texte semblent être décidés à déployer d’urgence les gros moyens : avant même que l’encre de la 4ème Directive n’ait eu pleinement le temps de sécher, la Commission a présenté le 5 juillet 2016 une proposition portant sur un nombre important d’articles de la 4ème Directive. Une réforme avant la réforme en quelque sorte !

En toute hypothèse, le caractère à notre sens disproportionné des mesures envisagées se reflète particulièrement dans le cadre des crypto-monnaies et au niveau de la proposition de modification publiée le 5 juillet 20165)Document COM (2016) 450 final du 5 juillet 2016. Disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/1-2016-450-FR-F1-1.PDF (ci-après la « Communication »).

Dans cette Communication, les crypto-monnaies sont traitées sous l’appellation générique de « monnaies virtuelles » et, plus spécifiquement, de « représentations numériques d’une valeur qui ne sont émises ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie à cours forcé mais qui sont acceptées comme moyen de paiement par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées ou échangées par voie électronique »6)Art. 1er document COM (2016) op.cit., p.33..

On pourrait croire, de prime abord, qu’il s’agit d’une première et ferme reconnaissance de l’appellation générique de monnaies virtuelles. Mais il n’en est rien : nous n’en sommes pas encore à la reconnaissance spécifique des crypto-monnaies.

Ensuite, la Communication, en ce qui concerne les crypto-monnaies, ne porte pas simplement sur les points d’entrée et de sortie depuis et vers la monnaie fiduciaire (ou « à cours forcée » selon le vocabulaire de la Communication).

La Communication propose en outre en son article 1er, (1) de rendre applicables les dispositions de la 4ème Directive à deux nouvelles catégories de prestataires actuellement actifs dans le domaine des crypto-monnaies :

« g) les prestataires se livrant principalement et à titre professionnel à des services de change entre monnaies virtuelles et monnaies à cours forcé;

h) les fournisseurs de portefeuilles offrant des services de stockage des identifiants nécessaires pour accéder aux monnaies virtuelles ».

Cette Communication propose encore de modifier l’article 47 de la 4ème Directive et de soumettre les deux prestataires ci-avant mentionnés à un agrément ou immatriculation :

« 1. Les États membres veillent à ce que les fournisseurs de services de change entre monnaies virtuelles et monnaies à cours forcé, les fournisseurs de portefeuilles de stockage, les bureaux de change et d’encaissement de chèques et les prestataires de services aux sociétés ou fiducies/trusts soient agréés ou immatriculés, […] ».

Enfin et en dernier lieu, la Communication propose de donner à l’article 65 de la 4ème Directive la teneur suivante :

« Au plus tard le 26 juin 2019, la Commission établit un rapport sur la mise en œuvre de la présente directive et le soumet au Parlement européen et au Conseil.

Ce rapport est accompagné, si nécessaire, de propositions appropriées, y compris, le cas échéant, concernant les monnaies virtuelles, les attributions de compétences pour la mise en place et l’entretien d’une base de données centrale accessible aux CRF7)Abbr. : Cellules de renseignement financier. où sont enregistrées l’identité des utilisateurs et l’adresse des portefeuilles, ainsi que les formulaires d’autodéclaration à l’usage des utilisateurs de monnaies virtuelles ».

Ces trois propositions de modification révèlent l’intention des rédacteurs de la Communication d’inclure les opérateurs de monnaies virtuelles dans la lutte pour la transparence fiscale, ensuite de veiller à ce que leurs activités soient soumises à l’agrément et, enfin, de l’ambition de centraliser les données de leur clientèle en une seule base de données. Celle-ci, une fois croisée avec les données publiques des blockchain, servirait aux fins de monitoring en temps réel des utilisateurs effectuant des opérations au moyen des « monnaies virtuelles ».

La soumission aux obligations d’identification des clients des opérateurs de change depuis et vers la monnaie fiduciaire (lesquels sont identifiés dans le texte original de la 4ème Directive comme étant « la première catégorie ») est probablement une mesure nécessaire afin d’assurer une uniformisation des régulations entre les monnaies ayant cours légal et les crypto-monnaies. En pratique, cela ne changerait pas grand-chose puisqu’en général les opérateurs de change de crypto-monnaies doivent être titulaires d’une licence d’opérateur du secteur financier. À ce titre, ils sont soumis aux mêmes règles que les établissements financiers et donc aux dispositions de la 4ème Directive. Néanmoins, l’introduction dans le texte de la 4ème Directive d’objectifs fiscaux risque de créer une confusion qui conduirait à ce que les clients des opérateurs de change préfèrent désormais des fournisseurs de service établis dans des juridictions en dehors de l’Union européenne (« UE »). Dans la mesure où ces services sont fournis en ligne, il ne ferait pratiquement pas de différence, ni pour les clients, ni pour les fournisseurs de services, de faire fonctionner ces services hors UE.

En outre, la Communication destine à ces opérateurs de change un nouveau régime de façon maladroite et préjudiciable. En effet, elle propose de réguler toutes les opérations de change impliquant des « monnaies virtuelles ». Or, en réalité, sous la définition de « monnaies virtuelles », il est possible de trouver une pléthore d’autres types de monnaies qui n’ont strictement rien à avoir avec les crypto-monnaies. En effet, si toutes les crypto-monnaies sont des monnaies virtuelles, toutes les monnaies virtuelles ne sont pas des crypto-monnaies. Certains fournisseurs de services de monnaies virtuelles, autres que ceux de crypto-monnaies, se retrouveraient sous la qualification d’opérateur de change, alors qu’ils ne feraient que proposer un service accessoire à un autre service ou produit.

Par ailleurs, la Communication vise également les « fournisseurs de portefeuilles offrant des services de stockage des identifiants nécessaires pour accéder aux monnaies virtuelles ». Ces derniers devraient donc être également régulés.

Les fournisseurs de portefeuilles offrant des identifiants paraissent aux yeux des rédacteurs du texte comme étant l’équivalent de ce que sont les fournisseurs d’accès Internet (« FAI ») pour l’Internet. L’identification globale des utilisateurs des crypto-monnaies est donc l’objectif poursuivi par le texte de la Communication8)Considérant (7) de la Proposition de Directive jointe à la Communication, p.24 et 25 : « […] Pour lutter contre les risques liés à l’anonymat, les cellules de renseignement financier (CRF) nationales devraient être en mesure d’associer les adresses correspondant aux monnaies virtuelles à l’identité du propriétaire de ces monnaies ».. C’est cependant précisément sur ce point que le texte tente d’aller à contre-courant de l’évolution technologique.

I. L’AMBITION DE CENTRALISER DES TECHNOLOGIES DÉCENTRALISÉES ?

En premier lieu, il convient de préciser que les crypto-monnaies n’ont pas besoin de fournisseurs en ligne pour générer les adresses (qui sont la clé publique d’une paire asymétrique) servant à conduire les transactions. Il est loisible à chacun d’avoir un logiciel tel que le Bitcoin Core9)https://bitcoin.org/en/download sur son poste qui est en mesure de générer sur demande de façon parfaitement privé ces « adresses » sans avoir à s’identifier avec un service.

Les transferts au sein des crypto-monnaies se font donc en principe d’utilisateur à utilisateur, sans passer par un fournisseur quelconque de services de portefeuille, bien que ceux-là puissent offrir les mêmes services. Les risques pour que deux personnes génèrent de façon totalement privé et indépendante des adresses privées identiques ainsi qu’un hachage identique de l’adresse publique avec un autre utilisateur sont quasiment nuls10)Lire les réponses à cette question en angl. sur http://bitcoin.stackexchange.com/questions/7724/what-happens-if-your-bitcoin-client-generates-an-address-identical-to-another-pe à moins qu’il ne s’agisse d’une mauvaise implémentation logicielle des cryptages utilisés11)Lire l’anecdote d’un bug au niveau des portefeuilles sur téléphones mobiles qui a pu faire bénéficier plusieurs personnes d’une réserve de 34 BTC sur https://arstechnica.com/security/2015/05/crypto-flaws-in-blockchain-android-app-sent-bitcoins-to-the-wrong-address/.

Curieusement, ce fait n’a pas échappé aux rédacteurs de la Communication qui reconnaissent l’inefficacité partielle du dispositif sur les monnaies virtuelles de celle-ci dès les premiers considérants12)Considérant (7) de la Proposition de Directive jointe à la Communication, p.24 et 25 : « […] L’inclusion des plates-formes de change de monnaies virtuelles et des fournisseurs de portefeuilles de stockage ne résoudra pas complètement le problème de l’anonymat lié aux transactions en monnaies virtuelles, dans la mesure où une grande partie de l’environnement des monnaies virtuelles restera anonyme puisque les utilisateurs peuvent également effectuer des transactions sans passer par des plates-formes de change ou des fournisseurs de portefeuilles de stockage. Pour lutter contre les risques liés à l’anonymat, les cellules de renseignement financier  (CRF) nationales devraient être en mesure d’associer les adresses correspondant aux monnaies virtuelles à l’identité du propriétaire de ces monnaies. En outre, il conviendrait d’examiner plus en détail la possibilité de permettre aux utilisateurs de se déclarer eux-mêmes aux autorités désignées sur une base volontaire ».. Ils proposent toutefois de pallier ce problème notamment par l’introduction d’une déclaration volontaire des adresses par les utilisateurs eux-mêmes.

Ensuite, la Communication succombe au « FUD »13)Abbr. angl. “Fear, uncertainty and doubt”, trad. litt.: « Peur, insécurité et doutes ». relativement au prétendu anonymat des crypto-monnaies14)Sous-titre sur les Droits Fondamentaux de la Communication, p.12 : « La réduction de l’anonymat qui entoure les monnaies virtuelles contribuera à renforcer la confiance de ceux qui utilisent de bonne foi ces monnaies »., sans identifier de manière concrète quels seraient les dangers15)Communication p.14 ne fait qu’une référence vague à un prétendu anonymat « plus élevé que les transferts de fonds classiques » et à : « D’autres risques possibles sont liés à l’irréversibilité des transactions, aux méthodes de lutte contre les opérations frauduleuses, à l’opacité du secteur et à la complexité de la technologie employée, ainsi qu’au manque de garanties réglementaires ». qu’elle entendrait éliminer.

Enfin et surtout, il semblerait que la proposition de modification faite par la Communication oublie ou méconnait le fait que, en rendant identifiable l’ensemble des adresses, l’on rend également identifiables l’ensemble des transactions effectuées jusqu’alors par toute personne. En d’autres termes, l’ensemble des transactions effectuées par une personne serait encore plus public que leur page Facebook !

Les rédacteurs de la Communication n’en démordent pas moins de l’idée de constituer des bases de données sur absolument toute adresse générée jusqu’à ce jour. Ainsi, dans le texte de la Communication, peut-on lire la proposition de modification de l’article 65 de la 4ème Directive : « Ce rapport est accompagné, si nécessaire, de propositions appropriées, y compris, le cas échéant, concernant les monnaies virtuelles, les attributions de compétences pour la mise en place et l’entretien d’une base de données centrale accessible aux CRF où sont enregistrées l’identité des utilisateurs et l’adresse des portefeuilles, ainsi que les formulaires d’autodéclaration à l’usage des utilisateurs de monnaies virtuelles ». A notre sens, les rédacteurs de la proposition de la modification de l’article 65 de la 4ème Directive semblent ne pas avoir pris conscience de ce que représente, en termes de travail et de coûts, l’identification de millions d’adresses de chacune des 710 crypto-monnaies actuellement actives.

Vraisemblablement, seule l’identification d’une faible partie des adresses sera atteinte compte tenu de l’impossibilité en pratique d’une identification globale des adresses. Nous pouvons de même nous interroger sur la question de savoir s’il est économiquement raisonnable d’obliger les Etats Membres à ce genre d’investissements pour des résultats tout à fait incertains lesquels, in fine, se résumeront à une simple mesure de confort pour les investigateurs des CRF locales.

Il faut en effet rappeler qu’une base de données globale des adresses utilisées existe déjà pour chaque crypto-monnaie et elle s’appelle Blockchain.

Dupliquer l’ensemble des blockchains existantes pour y ajouter, dans une base centralisée, les données d’identification ainsi que maintenir la synchronisation live pour chaque blockchain, est peut-être réalisable malgré les problèmes, erreurs, corrections et aléas technologiques que cela pourrait comporter ; toutefois, cette approche qui vise la centralisation des identifications est tellement anachronique par rapport à une technologie qui se base sur les notions de décentralisation et d’absence de confiance que l’on voit mal comment la prévention ou la poursuite en matière de blanchiment d’argent ou de fiscalité en serait rendue plus efficace.

II. UNE IMMENSE BASE DE DONNÉES PERSONNELLES ?

Avec l’identification des personnes liées aux adresses des portefeuilles des crypto-monnaies, nous sommes loin d’une identification confidentielle des bénéficiaires économiques, mais plutôt dans la surveillance en temps réel des transactions effectuées par les personnes physiques et morales au moyen des crypto-monnaies. Il est dès lors possible de déduire, à partir des portefeuilles et adresses attachées à un individu, le cours matériel de ces achats, donc de ses habitudes et comportements dans la vie quotidienne. Il y a peu de doutes que ces données, ainsi attachées à une personne, constitueraient des données personnelles de manière analogue aux adresses IP telle que qualifiée par la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») dans un arrêt du 8 avril 2014, Digital Rights Ireland Ltd & Michael Seitlinger (affaires jointes C-293/12 et C-594/12)puis confirmée récemment par un autre arrêt de la CJUE du 21 décembre 2016, Tele2 Sverige (affaire C-203/15).

Ces affaires portaient sur la conservation automatique de données relatives au trafic et aux connexions des abonnés de certains fournisseurs d’accès internet. Dans ces affaires, la Cour a conclu que les données de trafic et de connexions permettaient « de tirer des conclusions très précises concernant la vie privée des personnes dont les données ont été conservées, telles que les habitudes de la vie quotidienne, les lieux de séjour permanents ou temporaires, les déplacements journaliers ou autres, les activités exercées, les relations sociales de ces personnes et les milieux sociaux fréquentés par celles-ci »16)CJUE, aff. C‑203/15, du 21 décembre 2016, point 99. .

Par ailleurs, les rédacteurs de la Communication ont bien examiné l’impact de cette mesure dans les droits fondamentaux et, en particulier, dans ceux découlant de l’article 6, paragraphe 1, du traité sur l’Union européenne17)Sous-titre sur les Droits Fondamentaux de la Communication, p.12, en référence à la Charte des droits fondamentaux de l’UE (ci-après la « Charte ») et spécifiquement le droit au respect de la vie privée et familiale (article 7 de la Charte), la protection des données à caractère personnel (article 8 de la Charte) et la liberté d’entreprise (article 16 de la Charte).. Cependant, les réponses fournies par cette analyse d’impact semblent relativement superficielles18)Sous-titre sur les Droits Fondamentaux de la Communication, p.12 : « Les modifications proposées, formulées d’une manière claire et proportionnée, fixent les garanties requises, ce que la Commission juge nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis, à savoir accroître l’efficacité de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et se conformer aux nouvelles normes internationales. En outre, les règles proposées qui attribuent aux plates-formes de change de monnaies virtuelles le statut d’entités assujetties devraient avoir des effets positifs sur les consommateurs ». et s’abstiennent d’analyser concrètement les implications que l’identification de chaque adresse ou de chaque portefeuille représente pour les « monnaies virtuelles » – lesquelles, au passage, sont assimilées aux cartes prépayées. En outre, l’analyse d’impact fait l’impasse sur les conséquences qu’elle aurait dû tirer de la jurisprudence Digital Rights Ireland de la CJUE sur les effets d’une surveillance indifférenciée des données personnelles.

L’étude d’impact affirme, en ce qui concerne les libertés d’entreprise, que « la capacité d’exploiter une plate-forme de change de monnaies virtuelles n’est pas affectée par les modifications proposées ». Sauf que nous ne voyons pas comment l’on pourrait prétendre ne pas affecter la capacité d’exploiter une plate-forme de change alors que l’on propose en même temps de soumettre à l’agrément ou à l’immatriculation ces mêmes fournisseurs de services19)Point (16) de modification de l’article 47, paragraphe 1, de la Proposition de Directive jointe à la Communication, p.43, propose de modifier ainsi l’article 47 de la 4ème Directive : « 1. Les États membres veillent à ce que les fournisseurs de services de change entre monnaies virtuelles et monnaies à cours forcé, les fournisseurs de portefeuilles de stockage, les bureaux de change et d’encaissement de chèques et les prestataires de services aux sociétés ou fiducies/trusts soient agréés ou immatriculés, et que les prestataires de services de jeux d’argent et de hasard soient réglementés »..

La collecte et la conservation systématique des données de connexion constituent en droit européen une atteinte grave aux droits fondamentaux des individus. La CJUE a clairement mis en évidence que la lutte contre le terrorisme n’est pas une sorte de visa universel à toutes sortes d’exceptions aux droits des individus : « si l’efficacité de la lutte contre la criminalité grave, notamment contre la criminalité organisée et le terrorisme, peut dépendre dans une large mesure de l’utilisation des techniques modernes d’enquête, un tel objectif d’intérêt général, pour fondamental qu’il soit, ne saurait à lui seul justifier qu’une réglementation nationale prévoyant la conservation généralisée et indifférenciée de l’ensemble des données relatives au trafic et des données de localisation soit considérée comme nécessaire aux fins de ladite lutte »20)CJUE, aff. C-203/15, du 21 décembre 2016, point 103..

L’analogie avec les données des adresses et portefeuilles virtuels est évidente : non seulement les adresses des portefeuilles permettent d’identifier immédiatement les données financières des individus figurant sur les registres publics des Blockchain, mais elles permettent de façon encore plus détaillée de déduire des comportements et de localiser un individu.

Il semble donc tout à fait vraisemblable que la CJUE, ou d’autres autorités judicaires, prendront la position que la constitution d’une base de données globale des adresses liées aux noms des individus va rendre les adresses de portefeuilles des crypto-monnaies des données personnelles, dans la mesure où elles permettront alors d’identifier les personnes à qui ces données appartiendraient.

III. UNE STRATÉGIE JURIDIQUE A FAIBLE TAUX DE RÉUSSITE

La proposition de modification de la 4ème directive succombe aux anomalies mises en exergue avec les révélations de l’affaire Snowden : il est certes très confortable pour les autorités de recherche et répression des infractions, y compris par convenance des autorités fiscales, d’avoir un moteur de recherche similaire à Google qui puisse relever toutes les transactions ayant existé depuis toujours, conjointement aux noms et adresses de toutes les personnes physiques ou morales. Toutefois, il n’est pas justifiable dans une société qui se veut démocratique de mettre ainsi sous surveillance l’ensemble de ses citoyens dans le vague espoir de pouvoir identifier un éventuel criminel ou une dissimulation fiscale. De chaque concession faite en faveur des systèmes de surveillance généralisés résulte une perte de terrain sur le plan démocratique, au risque de glisser vers des systèmes que nous prétendons combattre.
Le Bitcoin et les autres crypto-monnaies ont été volontairement rendus pseudonymes21)Dans le sens que le « pseudonymat » est diffèrent de l’anonymat, en ce que l’identité de l’auteur est connue par un nombre limité de personnes. afin de permettre une certaine confidentialité des transactions. Cet anonymat est nécessaire pour pouvoir préserver à la fois la vie privée des individus et le secret d’affaires auquel la Commission elle-même a consacré une proposition de directive22)Le document COM/2013/813 final du 28 novembre 2013 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Disponible sur: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013PC0813&from=FR. Proposition ayant été adoptée sous la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Disponible sur : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0943&from=EN.

Cependant les crypto-monnaies ne sont pas, à l’origine (hormis quelques rares exceptions), des monnaies anonymes contrairement au FUD diffusé par certains médias. L’augmentation de la pression des régulateurs sur le Bitcoin ou l’ensemble des crypto-monnaies ne va que catalyser ces efforts vers l’anonymisation.

Le plus décevant dans les propositions contenues dans la Communication est l’aveu de ses rédacteurs que ces mesures seront inefficaces et ne serviront pas à freiner, ni même à identifier, le blanchiment de fonds en provenance d’activités criminelles.

Or, plus la pression législative va augmenter vers l’idée du contrôle total et de la transparence indifférenciée des transactions, plus rapidement la technologie va évoluer de sorte à rendre futile l’idée du contrôle total. Si l’on tente faire une hyperbole, l’apparition de l’internet était pour le secteur public une légère brise comparée à la tornade que représentent la Blockchain et les crypto-monnaies. Ainsi, les implantations du futur Lightning network23)Voir le papier blanc “The Bitcoin Lightning Network: Scalable Off-Chain Instant Payments”. Disponible sur: https://lightning.network/lightning-network-paper.pdf sur le Bitcoin et autres crypto-monnaies vont pouvoir réduire fortement les possibilités de centralisation des adresses et transactions contemplées dans la Communication. Dans cette perspective, les tentatives d’évaluation par la mise en place des contre-technologies telles que les identifications globales ou les centralisations des données, constituent plutôt une perte de temps puisqu’elles ne visent qu’à retourner le temps à une époque où la monnaie était l’expression de la souveraineté absolue de l’Etat.

Ce qui n’empêche que les mêmes qui appuient ces propositions puissent trouver les technologies Blockchain comme ayant une valeur importante mais indépendante aux monnaies virtuelles24)Le considérant N°6 in fine du texte de modification dans la Communication p.24 « Les autorités compétentes devraient pouvoir surveiller l’utilisation des monnaies virtuelles. Cela permettrait une approche équilibrée et proportionnelle, préservant les progrès techniques et le haut degré de transparence atteints dans le domaine de la finance de substitution et de l’entrepreneuriat social ».. Toutefois, cette appréciation ressemble un peu à celle des transporteurs par chevaux au cours du XIX à qui on leur présente l’invention de l’automobile, mais dont ils n’admirent que les pneumatiques, pour rejeter le moteur et la carrosserie ! Il faut rappeler qu’en 1897 un certain Maurice Bixio, directeur de la plus importante compagnie des fiacres prophétisait : « La voiture à pétrole n’a absolument aucune chance »25)F. Jarrige, « Technocritiques: Du refus des machines à la contestation des technosciences », La Découverte, 2014, Section 10.. Hélas, nous le savons maintenant qu’il a fallu plus d’une génération afin que le transport par chevaux soit entièrement remplacé par celui de l’automobile26)Ghislaine Bouchet, « Le cheval à Paris de 1850 à 1914 », Mémoires et documents de l’École des Chartes, n° 37, Genève/Paris, Librairie Droz, 1993 p.210 à 214..

En soumettant les prestataires à l’agrément en exigeant une surveillance généralisée des transactions, cette proposition servirait surtout à sérieusement freiner au sein de l’UE le développement des services de portefeuille de crypto-monnaies. La perspective d’une future condamnation par la CJUE sur la base des décisions susmentionnées devrait conduire à la suppression du texte de modification de la 4ème Directive portant sur la régulation des fournisseurs de portefeuilles de stockage ainsi que de l’intégralité du texte de modification de l’article 65 portant sur la constitution des bases de données d’identification.

Il aurait peut-être été préférable que les rédacteurs du texte de ces modifications adoptent un point de vue plus cohérent en relation avec les « monnaies virtuelles » et que, à l’instar d’autres organismes d’investigation criminelle, elles comprennent le potentiel que les crypto-monnaies offrent dans l’identification des opérations en lien avec les activités criminelles27)Voir le rapport du FBI datant du 24 avril 2012. Disponible sur : http://cryptome.org/2012/05/fbi-bitcoin.pdf .

L’évolution récente des débats28)Voir les amendements sur : http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-595.610+01+DOC+PDF+V0//FR&language=FR et http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-595.747+01+DOC+PDF+V0//FR&language=FR, ne permet cependant pas d’envisager l’optimisme pour les crypto-monnaies, car les amendements actuels oscillent entre la suppression pure et simple des dispositifs prévus pour les « monnaies virtuelles » et le durcissement incrémental du dispositif proposé par la Commission et analysé dans cet article.

 

Erwin SOTIRI

Avocat à la Cour

Références   [ + ]

1. Directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive 2006/70/CE de la Commission.
2. Le communiqué de presse de la Commission, publié le 5 juillet 2016 (IP/16/2380), indique que la proposition de la 4ème Directive entend « renforcer les règles de transparence pour empêcher l’évasion fiscale et le blanchiment de capitaux ». Disponible sur: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2380_fr.htm.   Intention confirmée par le titre d’un autre communiqué de presse du même jour publié par la Commission (IP/16/2354) : « Justice fiscale : La Commission présente les prochaines mesures visant à accroître la transparence fiscale et à lutter contre les pratiques fiscales abusives ». Disponible sur: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2354_fr.htm?locale=FR
3. Voir, par exemple, les commentaires du CCBE sur la proposition du 5 juillet 2016 de modification de la directive 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme. Disponible sur http://www.ccbe.eu
4. Les commentaires du Conseil des barreaux européens, p.1 : « Alors que le CCBE a toujours été favorable aux mesures proportionnées et efficaces visant à lutter contre la fraude fiscale, il estime que les modifications proposées ne sont ni proportionnées ni susceptibles d’être efficaces. Nous considérons également que la législation relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme est inappropriée aux mesures ayant pour objectif principal d’améliorer les recettes fiscales », disponible sur : http://www.ccbe.eu
5. Document COM (2016) 450 final du 5 juillet 2016. Disponible sur: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/1-2016-450-FR-F1-1.PDF
6. Art. 1er document COM (2016) op.cit., p.33.
7. Abbr. : Cellules de renseignement financier.
8. Considérant (7) de la Proposition de Directive jointe à la Communication, p.24 et 25 : « […] Pour lutter contre les risques liés à l’anonymat, les cellules de renseignement financier (CRF) nationales devraient être en mesure d’associer les adresses correspondant aux monnaies virtuelles à l’identité du propriétaire de ces monnaies ».
9. https://bitcoin.org/en/download
10. Lire les réponses à cette question en angl. sur http://bitcoin.stackexchange.com/questions/7724/what-happens-if-your-bitcoin-client-generates-an-address-identical-to-another-pe
11. Lire l’anecdote d’un bug au niveau des portefeuilles sur téléphones mobiles qui a pu faire bénéficier plusieurs personnes d’une réserve de 34 BTC sur https://arstechnica.com/security/2015/05/crypto-flaws-in-blockchain-android-app-sent-bitcoins-to-the-wrong-address/
12. Considérant (7) de la Proposition de Directive jointe à la Communication, p.24 et 25 : « […] L’inclusion des plates-formes de change de monnaies virtuelles et des fournisseurs de portefeuilles de stockage ne résoudra pas complètement le problème de l’anonymat lié aux transactions en monnaies virtuelles, dans la mesure où une grande partie de l’environnement des monnaies virtuelles restera anonyme puisque les utilisateurs peuvent également effectuer des transactions sans passer par des plates-formes de change ou des fournisseurs de portefeuilles de stockage. Pour lutter contre les risques liés à l’anonymat, les cellules de renseignement financier  (CRF) nationales devraient être en mesure d’associer les adresses correspondant aux monnaies virtuelles à l’identité du propriétaire de ces monnaies. En outre, il conviendrait d’examiner plus en détail la possibilité de permettre aux utilisateurs de se déclarer eux-mêmes aux autorités désignées sur une base volontaire ».
13. Abbr. angl. “Fear, uncertainty and doubt”, trad. litt.: « Peur, insécurité et doutes ».
14. Sous-titre sur les Droits Fondamentaux de la Communication, p.12 : « La réduction de l’anonymat qui entoure les monnaies virtuelles contribuera à renforcer la confiance de ceux qui utilisent de bonne foi ces monnaies ».
15. Communication p.14 ne fait qu’une référence vague à un prétendu anonymat « plus élevé que les transferts de fonds classiques » et à : « D’autres risques possibles sont liés à l’irréversibilité des transactions, aux méthodes de lutte contre les opérations frauduleuses, à l’opacité du secteur et à la complexité de la technologie employée, ainsi qu’au manque de garanties réglementaires ».
16. CJUE, aff. C‑203/15, du 21 décembre 2016, point 99.
17. Sous-titre sur les Droits Fondamentaux de la Communication, p.12, en référence à la Charte des droits fondamentaux de l’UE (ci-après la « Charte ») et spécifiquement le droit au respect de la vie privée et familiale (article 7 de la Charte), la protection des données à caractère personnel (article 8 de la Charte) et la liberté d’entreprise (article 16 de la Charte).
18. Sous-titre sur les Droits Fondamentaux de la Communication, p.12 : « Les modifications proposées, formulées d’une manière claire et proportionnée, fixent les garanties requises, ce que la Commission juge nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis, à savoir accroître l’efficacité de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et se conformer aux nouvelles normes internationales. En outre, les règles proposées qui attribuent aux plates-formes de change de monnaies virtuelles le statut d’entités assujetties devraient avoir des effets positifs sur les consommateurs ».
19. Point (16) de modification de l’article 47, paragraphe 1, de la Proposition de Directive jointe à la Communication, p.43, propose de modifier ainsi l’article 47 de la 4ème Directive : « 1. Les États membres veillent à ce que les fournisseurs de services de change entre monnaies virtuelles et monnaies à cours forcé, les fournisseurs de portefeuilles de stockage, les bureaux de change et d’encaissement de chèques et les prestataires de services aux sociétés ou fiducies/trusts soient agréés ou immatriculés, et que les prestataires de services de jeux d’argent et de hasard soient réglementés ».
20. CJUE, aff. C-203/15, du 21 décembre 2016, point 103.
21. Dans le sens que le « pseudonymat » est diffèrent de l’anonymat, en ce que l’identité de l’auteur est connue par un nombre limité de personnes.
22. Le document COM/2013/813 final du 28 novembre 2013 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Disponible sur: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013PC0813&from=FR. Proposition ayant été adoptée sous la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Disponible sur : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0943&from=EN
23. Voir le papier blanc “The Bitcoin Lightning Network: Scalable Off-Chain Instant Payments”. Disponible sur: https://lightning.network/lightning-network-paper.pdf
24. Le considérant N°6 in fine du texte de modification dans la Communication p.24 « Les autorités compétentes devraient pouvoir surveiller l’utilisation des monnaies virtuelles. Cela permettrait une approche équilibrée et proportionnelle, préservant les progrès techniques et le haut degré de transparence atteints dans le domaine de la finance de substitution et de l’entrepreneuriat social ».
25. F. Jarrige, « Technocritiques: Du refus des machines à la contestation des technosciences », La Découverte, 2014, Section 10.
26. Ghislaine Bouchet, « Le cheval à Paris de 1850 à 1914 », Mémoires et documents de l’École des Chartes, n° 37, Genève/Paris, Librairie Droz, 1993 p.210 à 214.
27. Voir le rapport du FBI datant du 24 avril 2012. Disponible sur : http://cryptome.org/2012/05/fbi-bitcoin.pdf
28. Voir les amendements sur : http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-595.610+01+DOC+PDF+V0//FR&language=FR et http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-595.747+01+DOC+PDF+V0//FR&language=FR

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